最高法院一○三年度台上字第二一六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一六五號

上訴人

張瑞麟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年四月十五日第二審判決（一０二年度上訴字第一０三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一七九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一、二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人張瑞麟於第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即向上訴人購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之莊○華於警詢、檢察官訊問時之證述，並有卷附原判決理由欄貳、一所示通訊監察書、通訊監察錄音譯文等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈠（包括原判決附表「下稱附表」一編號一至六）所記載販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪事實。對於上訴人所辯：附表一編號一、二所記載之犯罪事實實係相同交易，並非前後二次云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人先後五次販賣海洛因之對象均為莊○華一人，且販賣數量非鉅，犯罪情節不重，倘科以（從一重處斷）所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定最低度刑無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰均適用刑法第五十九條之規定，就所犯販賣第一級毒品罪部分，予以酌量減輕其刑。因而撤銷原判決關於附表二所示部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十五年六月，及諭知相關之從刑（詳如附表一編號四「所犯罪名及宣告刑」欄所示）。並維持第一審關於論上訴人以販賣第一級毒品罪，共計二罪，各量處有期徒刑有期徒刑十五年六月，及諭知相關之從刑（詳如附表一編號一、三「所犯罪名及宣告刑」欄所示；論上訴人以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年六月，及諭知相關之從刑（詳如附表一編號五「所犯罪名及宣告刑」欄所示）；依刑法第五十五條之想像競合犯，從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪，共計二罪，各量處有期徒刑十五年八月，及諭知相關之從刑（詳如附表一編號二、六「所犯罪名及宣告刑」欄所示）部分之科刑判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：㈠原判決採取莊○華於警詢及檢察官訊問時而不採其於原審之陳述，並未說明其於警詢及檢察官訊問時之陳述如何具有刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、之三所定「特信性」、「必要性」之傳聞證據例外得為證據之要件，有判決理由不備之違法。㈡以莊○華所稱向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之數量及價格，實無另行以高價賣出牟利之可能，足認莊○華係為冀求毒品危害防制條例第十七條第一項之（供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者）減輕或免除其刑規定，所為虛偽不實之陳述。原判決遽採莊○華所為不利於上訴人之證述，而為不利於上訴人之認定，有採證不符證據法則之違誤云云。

經查：㈠原判決理由係援引刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，據以認定莊○華於警詢、檢察官訊問時之陳述具有證據能力（見原判決第二頁），與上訴意旨所指同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、之三之規定概屬無涉。上訴意旨僅泛指原判決未說明莊○華於警詢、檢察官訊問時之陳述如何具備「特信性」、「必要性」之理由，有判決理由不備之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決審酌上述包括上訴人於第一審、原審所為不利於己之部分供述、莊○華於檢察官訊問時之證述及通訊監察錄音譯文等卷內具體事證，據以認定上訴人有附表一編號一至六所示販賣海洛因、甲基安非他命予莊○華情事，已詳為敘明其取捨證據所憑理由，並非單憑莊○華所為不利於上訴人之證述而已。原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。上訴意旨僅泛稱莊○華所為不利於上訴人之證述並非實在，原判決予以採取，有採證不合證據法則之違誤云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明如何違法，難認係屬合法之上訴第三審理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件關於販賣第一、二級毒品部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。

二、轉讓第一級毒品部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於民國一０三年四月三十日具狀提起上訴，並未敘述原判決關於轉讓第一級毒品（即附表一編號七所示）部分之理由（所具刑事上訴暨理由狀僅敘述原判決有關販賣第一、二級毒品部分之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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