最高法院一○三年度台上字第二九四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二九四三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡全祿

選任辯護人

陳廷瑋律師

被告

蔡寬裕

選任辯護人

黃正彥律師

選任辯護人

黃雅萍律師

被告

黃○欽

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年五月三十日第二審判決（一００年度上訴字第六三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一九七六、一三五九三、一四三一七號；九十六年度偵字第三四０八、三九二四、四二一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、有罪（包括不另為無罪之諭知）部分：

一、蔡寬裕、蔡全祿共同犯洩漏國防以外之秘密（下稱洩密）罪部分：刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日制定公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依第九條第一項之規定，除第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。又刑事妥速審判法第九條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知；或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者，亦屬之，始與立法本意相符。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人林○賢、歐○明（原名陳○明）、楊○人於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人即被告蔡全祿、被告蔡寬裕於調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審之證述或供述，資以認定蔡寬裕、蔡全祿有原判決事實欄（下稱事實欄）一及三所記載之犯罪事實。對於蔡寬裕所辯：伊未將「台南市立○○之家委託公益財團法人經營管理甄選須知」（下稱本件甄選須知）草案等招標文件提供歐○明、楊○人參考，以利「○○社會福利慈善事業基金會」（下稱○○基金會）標取台南市立○○之家（下稱○○之家）之經營管理權，況本件甄選須知草案不屬應保密之文書；蔡全祿所辯：伊係奉長官即台南市政府社會局（下稱社會局）局長蔡寬裕之命令，將本件甄選須知草案等招標文件交給蔡寬裕，至於蔡寬裕嗣後如何處理，伊無權過問各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於蔡全祿、蔡寬裕洩密罪部分之科刑判決（第一審判決並說明不能證明蔡寬裕、蔡全祿另有公訴意旨所指圖利○○基金會犯行，因公訴意旨認此與洩密罪有九十五年七月一日修正施行前「下稱修正前」刑法第五十五條所定牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，見第一審判決第六五、六六頁），改判仍論蔡寬裕、蔡全祿以共同犯洩密罪，分別處有期徒刑六月、三月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑三月、一月又十五日，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。暨敘明第一審判決以不能證明蔡寬裕、蔡全祿另有公訴意旨所指圖利○○基金會犯行，因公訴意旨認此與洩密罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係為由，不另為無罪之諭知，並無不合等語（原判決贅載檢察官就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回，見原判決第八二頁）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

檢察官上訴意旨略以：㈠原判決係以○○基金會經營管理○○之家結果，係呈現虧損並未獲利為由，認為蔡寬裕、蔡全祿不成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪（下稱圖利罪）。然最高法院九十六年度台上字五九二號判決意旨揭示，所謂「利益」係指「一切足使本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言」。「ＢＯＴ」或相類似之招標，其目的在取得經營權，故其利益即「經營權」（無形利益），與工程招標之目的在於取得工程款，其利益是「工程款」，兩者不同。故○○基金會所獲得利益，應係取得「經營權」，屬於無形之利益。原判決以經營管理結果有無實際獲利，作為認定利益之標準，實有誤會。倘採取原判決之看法，則於「ＢＯＴ」之採購案，若經營結果有賺錢，即成立圖利罪；若未賺錢，即不成立圖利罪。將成立圖利罪與否，繫於經營管理成功與否，實屬謬論。㈡最高法院八十五年度台上字第二七五九號、九十八年度台上字第七五七八號判決意旨敘明，計算圖利金額之目的，乃在適用貪污治罪條例第十二條之規定，與圖利罪之構成要件無關；所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。是倘所圖得財物在新台幣（下同）五萬元以下，而所得竟在五萬元以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在五萬元以上，而實際所得卻在五萬元以下時，則應以其所圖得之財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情節輕微，亦不得依該條項規定減刑。是原判決將屬於貪污治罪條例第十二條所定計算○○基金會經營獲利結果，誤為圖利罪之構成要件，實有不當等語。

惟查：原審係於刑事妥速審判法第九條施行後之一０二年五月三十日，仍依第一審就蔡寬裕、蔡全祿被訴圖利○○基金會犯行不另為無罪之諭知，而為判決，依上開說明，應有同法第九條規定之適用。檢察官上訴意旨僅援引本院判決指摘原判決違法，而對於原判決究有何「判決所適用之法令」牴觸憲法、「判決」違背司法院解釋或「判決」違背判例等情形，並未依據卷內訴訟資料具體指摘。則檢察官上訴意旨所列舉理由，與刑事妥速審判法第九條第一項各款規定之情形，不相適合，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件。應認本件檢察官就原判決有關蔡寬裕、蔡全祿洩密罪部分之上訴，俱為違背法律上程式，予以駁回。

又蔡寬裕、蔡全祿所犯刑法第一百三十二條之洩密罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，然公訴意旨認蔡寬裕、蔡全祿另牽連涉犯圖利罪，係屬得上訴於第三審法院之罪之案件，檢察官自得就此提起第三審上訴，附此指明。再蔡寬裕就屬於不得上訴於第三審法院之洩密罪部分，並未提起第三審上訴；蔡全祿於一０二年六月二十四日提起第三審上訴，雖未聲明僅對於職務上行為收受不正利益罪上訴，而未包括洩密罪部分，然其於一０二年七月四日所具刑事上訴理由狀，並未記載關於洩密罪部分之上訴理由，又於一０三年六月十日提出刑事聲請執行狀，明確表明蔡全祿所犯洩密罪部分業經判決確定，聲請移送指揮執行，應認蔡全祿就洩密罪部分，並未提起第三審上訴，均不在本院審理範圍，附此指明。

二、蔡全祿對於職務上行為收受不正利益罪部分：本件原判決已敘明依憑證人即被告黃○欽、證人戴○波、許○源、邱○男、林○雄於檢察官訊問時之證述，佐以蔡全祿於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附「○○人員赴大陸地區考察旅遊資料」、「班機艙單」等可稽，資以認定蔡全祿有事實欄一及四所記載之犯罪事實。對於蔡全祿所辯：伊免費參加「財團法人台灣省台南市台灣○○○○」（下稱○○）所舉辦大陸地區旅遊，係為感情交流及業務考察，與伊擔任社會局長青福利課課長職務，並無對價關係，不屬對於職務上之行為收受不正利益云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明蔡全祿先後三次對於職務上行為收受不正利益，犯罪構成要件相同，且係於每年度隨團出遊，時間緊接，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪並加重其刑；蔡全祿於偵查中自白收受不正利益犯行，應依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，予以減輕其刑；蔡全祿係因職務關係而與○○有所往來，且被動應邀而非主動索取，其獲得之不正利益非鉅，犯罪所生危害較輕，倘處以所犯圖利罪之法定本刑經適用上開規定減輕其刑後之最低度刑（有期徒刑三年六月），猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，並先加後遞予減輕之。因而就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（貪污治罪條例第四條第一項第五款），改論蔡全祿以連續對於職務上之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑二年，褫奪公權一年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

檢察官上訴意旨略以：㈠原判決採信蔡全祿所辯○○經營管理「台南市立長青公寓」（下稱長青公寓），其業務範圍包括「半養護」業務，故單純收容輕微中風之老人，並不違法云云。然有關照顧老人之法律只有「養護」與「安養」業務之分，並無所謂「半養護」。蔡全祿自行創設「半養護」之名詞，是否與相關規定相符，原判決未予調查，遽予採信，因認蔡全祿收受不正利益係與職務上之行為而非與違背職務之行為有對價關係，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡依最高法院八十九年度台上字第四五一三號、九十三年度台上字第二八七０號判決意旨，必須對構成要件該當事實坦白陳述，始為自白。蔡全祿所犯對於職務上之行為收受不正利益罪，其構成要件該當事實，包括收受不正利益，及職務上之行為與不正利益具有對價關係，而蔡全祿對於對價關係並未坦白陳述，自難認符合自白之規定。原判決適用貪污治罪條例第八條第二項前段有關於偵查中自白減輕其刑之規定，有判決適用法則不當之違誤。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年台上字第八九九號判例參照）。蔡全祿收受不正利益，破壞官箴，豈有「在客觀上足以引起一般同情」之情形。原判決認為蔡全祿之犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑，有判決適用法則不當之違法等語。

蔡全祿上訴意旨略以：㈠依黃○欽、邱○男、林○雄於偵查及審判中之陳述可知，○○招待蔡全祿前往大陸地區考察、旅遊，係依慣例之例行性邀約，以及○○經營管理位在台南市○○區之養護中心時，蔡全祿曾經予以諸多協助，並非考量蔡全祿就○○經營管理長青公寓業務給予方便，才特別邀請蔡全祿參加，足認與蔡全祿之職務上行為無關，應不具對價關係。黃○欽、邱○男、林○雄所證上情，應屬有利於蔡全祿之事證，原判決不予採取，並未敘明所憑理由，反而採取黃○欽所述○○也希望在推動業務過程中，不會受到社會局長青福利課刁難等情，遽認蔡全祿接受招待旅遊與蔡全祿之職務上行為具有對價關係，有判決理由不備、矛盾之違法。又黃○欽邀約蔡全祿參加時，既未提及所謂○○希望蔡全祿給予方便之說詞，而蔡全祿係基於與○○之私人友好關係才接受邀請，不知且亦無從知悉黃○欽有取得行事方便之內心想法，並無交付或收受不正利益之意思表示合致之情形存在。

原判決徒憑黃○欽陳稱希望蔡全祿給予方便情節，即率認蔡全祿接受○○招待旅遊與蔡全祿職務上之行為，具有對價關係，亦有判決理由不備之違誤。㈡原判決單憑行賄者黃○欽所為不利於蔡全祿之陳述，而未有其他補強證據存在，即遽認蔡全祿接受○○招待旅遊與蔡全祿之職務上行為，具有對價關係，有採證不符證據法則之違法云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決不採蔡全祿所為辯解，認定蔡全祿接受○○招待旅遊之不正利益，與其職務上之行為，具有對價關係，已援引包括黃○欽、邱○男、林○雄於檢察官訊問時所為證述等卷內各項具體事證，詳為敘明其論斷之理由，並非僅憑行賄者黃○欽之單一指證，而無其他補強證據可佐（見原判決第一二至一六頁）。至於蔡全祿上訴意旨所指黃○欽、邱○男、林○雄等人另證稱係依慣例之例行性邀約，以及○○經營管理位在台南市○○區之養護中心時，蔡全祿曾經予以諸多協助云云，無礙於原判決就此所為論斷說明，不足據為有利於蔡全祿之認定，原判決未贅為說明不採所憑理由，尚無不可。又蔡全祿上訴意旨另指黃○欽於邀約蔡全祿時，並未提及所謂○○希望蔡全祿給予方便之說詞，而蔡全祿係基於與○○之私人友好關係才接受邀請，不知且亦無從知悉黃○欽有取得行事方便之內心想法，並無交付或收受不正利益之意思表示合致之情形存在云云。以原判決理由說明：蔡全祿每次接受招待旅遊之不正利益，已接近當地一般人之每月薪資所得，其不避嫌接受與其職務有利害關係之業者招待旅遊，而未向任職機關報備及請准公假，足認其有收受不正利益之犯意等語，並無不合。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有蔡全祿上訴意旨所指採證不符證據法則或判決理由不備、矛盾之違法。⑵原判決認為蔡全祿係對於職務上之行為收受○○招待旅遊之不正利益，並無公訴意旨所指對於違背職務之行為收受不正利益之犯意及行為，已詳細說明所憑理由（見原判決第二一至二四頁）。至於原判決理由說明蔡全祿辯稱長青公寓有收容行動稍有不便，但可以自理生活之「半養護」老人等語，所稱「半養護」純屬描述此等特殊狀況之便宜用語，並無創設他種業務型態可言，其重點在說明長青公寓收容有上開身體狀況之老人，仍屬經營「安養」而非「養護」業務，並無不可，而非肯認有經營所謂「半養護」業務，亦未論及經營所謂「半養護」

業務之合法性，何況原判決亦說明長青公寓並非不得經營「養護」業務，此參酌原判決就蔡寬裕無罪部分之論述益明（見原判決第七一至七九頁）。檢察官上訴意旨指稱有關老人照顧相關法律只有「養護」與「安養」兩種業務之分，並無所謂「半養護」。

蔡全祿自行創設「半養護」之名詞，是否與相關規定相符，原判決未予調查，遽予採信，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，應屬誤會，並非合法之上訴第三審理由。㈡貪污治罪條例第八條第二項前段所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分為供述。至於除供述犯罪事實以外，另提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白犯罪。貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂（不正利益）罪，主要犯罪事實係有職務上行為及收受賄賂（不正利益），而彼此有無對價關係，通常事涉行賄、收賄者之主觀認知及一般社會通念，並非客觀存在之明確事實，若謂必須供述具有對價關係，始為自白犯罪，未免強人所難，應非的論。原判決認定蔡全祿於偵查中自白對於職務上之行為收受不正利益犯行，因而援引貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，予以減輕其刑，已說明所憑依據（見原判決第二四、二五頁），揆諸上開說明，尚無不合，並無檢察官上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。㈢原判決認蔡全祿犯對於職務上之行為收受不正利益罪，其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以經適用貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減輕其刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第二五、二六頁）。以刑法第五十九條之適用，並無排除所謂貪污治罪條例所列罪名之規定，原判決據以酌量減輕其刑，自屬於法無違。檢察官上訴意旨僅以蔡全祿收受不正利益，破壞官箴，豈有「在客觀上足以引起一般同情」之情形為由，泛指原判決有適用法則不當之違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論斷說明，有何違法之情形，自非合法之上訴第三審理由。檢察官、蔡全祿上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。應認本件檢察官、蔡全祿關於蔡全祿對於職務上行為收受不正利益罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、無罪部分：本件原判決以公訴意旨略以：㈠被告黃○欽自八十六年一月一日起至九十五年十二月三日止，擔任台南市政府委託○○經營管理長青公寓之主任，負責長青公寓全盤業務。黃○欽為酬謝蔡全祿擔任社會局長青福利課課長，對於○○經營長青公寓事宜，違背職務予以協助，基於行賄之概括犯意，連續在○○董監事會議中提議，由○○出資，免費招待蔡全祿分別於八十九年七月十二日至二十日、九十一年六月十一日至十八日、九十二年十月十五日至二十三日，共計三次，隨同○○人員前往大陸地區旅遊考察（旅遊費用依序為三萬九千六百元、三萬八千元、三萬一千三百元），總計交付賄賂十萬八千九百元予蔡全祿。又黃○欽為使接替蔡寬裕擔任社會局局長之許金玲繼續包庇長青公寓違法經營養護業務，復基於行賄之概括犯意，於九十四年一月十七日，在長青公寓門口，對許金玲行求賄賂十萬元。惟許金玲將款項交與政風室而未予收受，因認被告黃○欽涉犯一００年六月二十九日修正公布前（下稱修正前）貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪嫌（即起訴書犯罪事實欄四、㈣及五所述關於黃○欽行賄蔡全祿、許金玲部分）。㈡被告蔡寬裕自八十八年七月十六日起至九十三年四月九日止，擔任社會局局長，負責綜理社會局全盤業務。緣台南市政府為促進老人福利及提供老人居住安養等各項老人福利服務，於八十五年十一月一日與○○簽訂「委託經營管理契約書」（下稱委託管理契約），將長青公寓委託○○經營管理，管理期限自八十六年一月一日起至八十九年十二月三十一日止。惟依老人福利法第十五條規定，政府應視實際需要，專案興建適合老人居住之住宅，並採綜合服務管理方式，專供老人租賃。又依台南市老人公寓管理使用規則第十四條規定：「本公寓住老人如罹患重病導致生活無法自理時應無條件退住，或由本公寓經營者報請本府輔導安置適當之養護機構。」據此，長青公寓即屬依上開法令設置之福利設施，其目的僅係提供老人居住服務，不得再行辦理安養及養護業護。⑴蔡寬裕明知長青公寓有違法經營養謢行為，卻未依法查處：○○於八十九年十月二十日台南市政府召開之長青公寓公辦民營續約複審會議中，以長青公寓「進住率不高」、「進住老人生病需轉介至其他醫院造成不便」為由，向台南市政府提出增設養護業務計畫，惟未獲通過。○○仍執意逕自著手進行長青公寓七樓養護中心之改建，並於九十年一月二日正式對外收容養護老人。蔡寬裕明知○○在長青公寓經營養護業務，違反上述老人福利法及台南市老人公寓管理使用規則之規定，竟違背職務，未依老人福利法第二十八條規定科處罰鍰、限期改善及勒令停辦。⑵在委託管理契約中違法增訂得經營養護業務及委託期限違反法令：內政部曾就有關台南市政府擬將長青公寓調整屬性為安養、養護中心報請核備乙案，於八十九年九月二十二日、十二月五日函示台南市政府，應將規劃內容及營運、轉型緣由等「報部核辦」，並應依相關會議紀錄內容辦理。詎蔡寬裕非但未依內政部函指示辦理，甚且於委託管理契約期滿後，辦理重新招標期間，為配合○○增設養護業務之要求，竟於九十年七月二十日擔任主席所召開「台南市政府委託經營市立長青公寓第一次評選會議」中，於實施計畫部分，將第七條修正為「服務項目：提供老人居住、安養、養護照顧．．．等福利服務」、第八條修正為「委託期限：自簽約日起九年十一個月」；並將委託管理契約書第三條修正為「履約工作事項：．．．暨提供老人居住安養養護照顧．．．」，違背職務使○○得在長青公寓違法經營養護業務，並違背內政部獎助興建老人公寓經營管理原則第四條：「老人公寓之經營得由主管機關以契約委託當地財團法人社會福利之基金會或機構辦理，並應辦理公證手續，『每期最長為四年』，得續約。」之規定，而於九十年十二月十八日與○○簽訂委託期限長達九年十一個月之委託管理契約。⑶對內政部函示查明長青公寓違法經營養護業務乙事，未積極進行查核：蔡寬裕為包庇長青公寓經營養護業務，嗣後雖形式上分別於九十一年一月二十三日、四月三十日函示長青公寓「於擬調整機構屬性時，應檢附規畫內容、目前營運情形、轉型緣由等送本府核辦，且在本府未會勘前禁止收容養護型老人，否則依老人福利法規定罰鍰。」然未對○○違法經營養護行為作出任何處分。迨至內政部於九十一年七月二十二日函請社會局查明補正長青公寓七樓轉型為老人養護中心經營管理計畫書案時，僅消極將內政部函文轉發長青公寓，未依內政部函示之相關事項進行積極查核。黃○欽為酬謝蔡寬裕，乃於九十四年四月間，在○○董監事會議中提議，由○○出資，免費招待蔡寬裕隨同○○人員於九十五年五月七日至十三日，前往日本考察旅遊，蔡寬裕原予以應允，因有公務臨時改由其配偶王桂香參加，蔡寬裕因此收受賄賂四萬五千五百元，因認蔡寬裕涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄四所述關於蔡寬裕對於違背職務行為收受賄賂部分）。惟經審理結果，認為不能證明黃國欽、蔡寬裕分別有上開公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審關於黃○欽、蔡寬裕上述部分之科刑判決，改判諭知黃○欽、蔡寬裕無罪。原判決已詳為說明調查、取捨證據所憑理由，所為說明均有卷內證據資料可按。

檢察官上訴意旨略以：㈠黃○欽部分：⑴原判決認蔡全祿並無違背職務之行為，因而諭知黃○欽被訴行賄蔡全祿部分無罪。然蔡全祿自行創設法律所無之「半養護」業務，作為長青公寓收容輕微中風之老人並未違法之依據，應有違背職務之行為，原判決諭知黃○欽被訴行賄蔡全祿部分無罪，即有違背法令。⑵原判決認長青公寓並無違法經營，故黃○欽並未對於違背職務行為行求賄賂，係屬違法，如同上述。原判決諭知黃○欽被訴行賄許金玲部分無罪，亦有違背法令。㈡蔡寬裕部分：關於老人福利機構經營老人照顧業務，在法律上只有「養護」與「安養」兩種業務之分，並無所謂「半養護」，蔡寬裕自行創設「半養護」之名詞，是否與相關規定相符，原判決未加調查，遽予採信，遽認蔡寬裕不成立圖利罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

經查：㈠原判決主要係以黃○欽雖有交付不正利益予蔡全祿，及對許金玲行求賄賂，然不能證明其有使蔡全祿、許金玲為違背職務行為之犯意及行為為由，因認黃○欽不成立公訴意旨所指修正前貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪（見原判決第六七至七一頁）。至於單純長青公寓經營老人養護業務是否違法，及蔡全祿有無違背職務之行為，並不當然影響於判決結果。檢察官上訴意旨僅泛指長青公寓經營老人養護業務確實違法，及蔡全祿有違背職務之行為，黃○欽係對許金玲關於違背職務之行為行求賄賂，原判決諭知黃○欽被訴行賄蔡全祿、許金玲部分無罪係違背法令等語，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論述說明有何違法之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。㈡原判決理由援引蔡全祿之說詞，據以說明蔡寬裕認為長青公寓收容行動稍有不便，但可以自理生活之「半養護」老人，應屬「安養」而非「養護」等語，所稱「半養護」純屬描述此等狀況之便宜用語，並無創設他種業務型態可言，其重點在說明長青公寓收容有上開身體狀況之老人，仍屬經營「安養」而非「養護」業務，並非肯認有經營所謂「半養護型」業務，亦未論及經營所謂「半養護」業務之合法性（見原判決第七四、七五頁），已如前述。檢察官上訴意旨指稱老人照顧相關法律只有「養護」與「安養」兩種業務之分，並無所謂「半養護」。蔡寬裕自行創設「半養護」之名詞，是否與相關規定相符，原判決未予調查，遽予採信，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，應屬誤會，並非合法之上訴第三審理由。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得黃○欽、蔡寬裕有公訴意旨所指犯罪之確切心證，因此撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知黃○欽、蔡寬裕均無罪，已詳述其證據取捨及證明力判斷之理由。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對於原判決關於黃○欽被訴行賄蔡全祿、許金玲及蔡寬裕被訴違背職務收受賄賂諭知無罪部分之上訴，皆為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就原判決關於黃○欽被訴行賄蔡寬裕、王桂香諭知無罪部分（見原判決第七一、八

一、八二頁。第一審判決就此部分係說明不另為無罪之諭知，見第一審判決第九二頁），並未提起第三審上訴，均不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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