最高法院一○三年度台上字第三六三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六三三號

上訴人

李嘉琪

選任辯護人

姜義贊律師

上訴人

蔡龍珠

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二日第二審判決（一０三年度上訴字第一三八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第一九四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李嘉琪、蔡龍珠（下稱上訴人等二人）有原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予馮文良三次、附表一編號4、5所示共同轉讓禁藥甲基安非他命予馮文良二次；李嘉琪有附表一編號6 所示轉讓甲基安非他命予馮文良一次；蔡龍珠有附表一編號7 所示販賣甲基安非他命予馮文良一次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論李嘉琪以販賣第二級毒品共三罪、轉讓禁藥共三罪；蔡龍珠以販賣第二級毒品共四罪、轉讓禁藥共二罪；均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分外（原判決就此漏未敘及僅就販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑除外，惟不影響於判決本旨，得由原審更正之），應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以李嘉琪犯如附表一編號1至3、蔡龍珠犯如附表一編號1至3、7 所示販賣甲基安非他命之犯行，均於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並先加後減（原判決就此誤載為「先加後遞減之」，惟不影響於判決本旨，得由原審更正之）；各處如附表二編號1至7所示各主刑，暨為相關沒收之諭知。並就李嘉琪、蔡龍珠主刑部分各定應執行有期徒刑七年、八年。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人等二人之上訴意旨分述如下：

㈠李嘉琪上訴意旨略稱：

⒈原審未行準備程序，逕入審理程序，致審理過程空洞化，已影響李嘉琪聲請調查證據之權益，其程序自屬違法。

⒉原判決就共同被告蔡龍珠何以不應適用刑法第五十九條之理由詳加論述，然就李嘉琪僅以其為累犯，正值青壯，身強體健，非屬不具勞動力之人等形式上理由，遽認李嘉琪所犯並無情輕法重，足以引起一般人同情之情形，其說理容有不足。又李嘉琪與共同被告蔡龍珠除均為累犯外，其餘情節並無相同之處，原判決就此部分有判決不備理由及理由矛盾之違法。

⒊李嘉琪僅國中畢業，智識及謀生能力較差，家中有父母及一名與前妻所生的小孩，經濟狀況僅能勉強維持，李嘉琪於民國101 年工作時，因操作機械不慎造成右手手掌及手腕部位之肌腱裂傷及皮膚百分之三十九燒傷，自此李嘉琪謀職益加不順，生活更顯困窘，李嘉琪身處此等困境之下，方會鋌而走險，以販賣毒品來獲取些微利潤以求溫飽。李嘉琪實非如原判決所認正值青壯，身強體健，非屬不具勞動力之人。又李嘉琪與馮文良為舊識友人，因朋友關係為有償及無償轉讓毒品之行為，並賺取其中差價，藉以維生，然李嘉琪所為對社會造成之危害與販賣毒品之大盤、中盤相比，顯屬輕微，即使依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，李嘉琪所為於客觀上仍足以引起一般同情，堪予憫恕。原判決認李嘉琪無刑法第五十九條之適用，亦有判決不備理由及理由矛盾之違法。

⒋販售毒品牟利，恐助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，對社會治安危害極鉅，其量刑業於國家防制毒品危害禁令立法時，已詳加考量，於法院認定觸犯毒品危害防制條例時，業已評價其行為，不應再據以作為阻卻刑法第五十九條適用之事由，否則無異係就販毒罪行為重複之評價。原判決認李嘉琪所犯販賣第二級毒品犯行無刑法第五十九條之適用，因而撤銷第一審判決，於法容有違誤。

⒌共同被告蔡龍珠犯販賣第二級毒品四罪、轉讓禁藥二罪，原判決科處應執行有期徒刑八年，而李嘉琪犯販賣第二級毒品三罪、轉讓禁藥三罪，原判決卻科處應執行有期徒刑七年，核共同被告蔡龍珠所犯罪名、罪數及情節等，共同被告蔡龍珠明顯重於李嘉琪，然二人刑期僅相差一年，原判決量刑輕重失衡，已違比例原則、平等原則及罪刑相當原則。且原判決未具體敘明共同被告間為不同犯罪情節及其量刑之依據為何，亦有理由不備之違誤云云。

㈡蔡龍珠上訴意旨略稱：原判決量刑過重云云。

三、惟查：

㈠原判決主要依憑上訴人等二人之供述；證人馮文良於偵查中之證述；卷附通訊監察譯文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人等二人確有如附表一編號1至7所示販賣或轉讓甲基安非他命之犯行。俱已憑卷證資料在理由中逐一說明。

㈡合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十三條第一項第二款、第三款規定即明。立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以過濾案情中當事人無爭議部分，整理其爭點，以供審判庭參考，容易進入狀況，裨益訴訟經濟、順遂終結。是合議制法院為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，參諸同法第二百七十三條關於準備事項及第二百七十九條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。因而，合議庭全員因案件之繁簡、難易、參與訴訟人員認知、及被告有無自白等因素，捨準備程序不為，逕行審判程序，而不先由受命法官進行準備程序，不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。卷查，李嘉琪於第一審及原審均自白本案檢察官所起訴之犯行，於原審審判程序亦未具狀或以言詞，或聲請傳喚證人，或聲請調取其他相關資料，且李嘉琪與其選任辯護人於原審審判期日調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，均稱「沒有」（見原審卷第134 頁），並未就本案主張有何具調查必要性之證據待調查，原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，揆諸上開說明，要無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。李嘉琪上訴意旨指摘原審未於審判期日前，先行準備程序，即逕行審理，影響其聲請調查證據之權益一節，顯無可取，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第五十七條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第五十九條規定減刑。且適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。本件係檢察官指摘第一審就上訴人等二人所犯販賣第二級毒品部分適用刑法第五十九條酌減其刑不當，提起第二審之上訴，原審已敘明：上訴人等二人既獲毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之寬典，且上訴人等二人不思以正途獲得金錢，僅為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販售毒品牟利，助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，對社會治安危害極鉅，難認有何情堪憫恕之處，自無得依刑法第五十九條規定酌減其刑，第一審依刑法第五十九條酌減上訴人等二人之刑，自嫌未洽等理由（見原判決理由肆之一）。李嘉琪上訴意旨雖謂其係因智識及謀生能力較差，以販賣毒品來獲取些微利潤以求溫飽，所為對社會造成之危害與販賣毒品之大盤、中盤相比，顯屬輕微云云，然此均屬法院於法定刑範圍內從輕科刑之事項，並非其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕，均核與刑法第五十九條所規定酌量減輕其刑之要件不合，原審既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據，此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，原判決未依該條規定酌減其刑，尚難指為違法。李嘉琪上訴意旨執此指摘，核非適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌李嘉琪正值壯年，不思以正途營生，明知甲基安非他命為法律明定之第二級毒品與禁藥，不得販賣或轉讓他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣及轉讓予他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕。惟念及李嘉琪於偵審中均坦承犯行，販賣毒品與轉讓禁藥之數量、次數，以及販賣毒品所得金額亦屬有限，所犯對社會危害程度尚非重等一切情狀，因而量處上揭各刑度及定其應執行之刑之理由，顯係已以李嘉琪之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

㈤共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。原審於量刑時，已依上訴人等二人各自責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，參酌檢察官之上訴理由，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。李嘉琪上訴意旨執同案被告蔡龍珠之量刑，任意指摘原審量刑違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則云云，難認係合法之第三審上訴理由。

㈥蔡龍珠之上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則或如何適用不當，僅空言指摘原判決量刑過重云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈦李嘉琪其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人等二人之上訴，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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