最高法院一○三年度台上字第三八四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八四七號

上訴人

林修平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月十日第二審判決（一○三年度上訴字第一○一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第四三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林修平上訴意旨略稱：㈠上訴人二次販賣第三級毒品愷他命各一百公克予江坤元，分別收取價金新台幣（下同）一萬六千五百元，其中一萬四千元係上訴人購入愷他命之成本，故二次販賣毒品實際上之獲利僅五千元，原判決就各罪均宣告沒收犯罪所得一萬六千五百元，適用法律顯然有誤。㈡、上訴人先後販賣愷他命之對象，僅江坤元一人，次數二次，合計獲利五千元，相較於同案被告江坤元販賣對象五人、次數十四次，獲利合計一萬五千五百四十五元，江坤元販賣之對象、次數、獲利均高於上訴人，二人在犯罪動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度及犯後態度方面，並無明顯不同，原判決就江坤元所宣告之刑，僅定應執行有期徒刑三年四月，上訴人卻應執行有期徒刑三年八月，顯有不當云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於原判決事實欄一所示之時、地，先後二次，各以一萬六千五百元之價格，販賣第三級毒品愷他命予江坤元。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品二罪（均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，再依刑法第五十九條酌量減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭販賣第三級毒品愷他命之事實，業據上訴人於警詢、偵查及事實審法院均坦承不諱，核與江坤元證述之情節相符。另有經囑託鑑定證實含有第三級毒品愷他命成分之白色粉末二包扣案；及內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽。因認上訴人確有前揭犯行。上訴人對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」是於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。本件原判決認定上訴人上揭販賣第三級毒品二罪，單次販賣價金一萬六千五百元等情，均係本件販賣毒品所得，應依上揭規定於各該次販賣犯行主文項下，諭知沒收（如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之），已詳予說明。

上訴意旨指稱原判決未予扣除成本，適用法律錯誤云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。原審就上訴人所犯上揭二罪（均累犯），於依累犯規定加重其刑，再均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列事項及一切犯罪情狀後，各量處有期徒刑二年，並依法定應執行有期徒刑三年八月，已詳細說明其理由（見原判決第八頁第十七行至第二十九行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又上訴人二次販賣第三級毒品愷他命之數量各一百公克、價格均為一萬六千五百元，其規模遠逾江坤元歷次販賣愷他命之數量、價金；就毒品來源而言，上訴人處於上游釋出毒品予下游毒販，相較於江坤元各別零星之販賣行為，對於流毒他人之影響，二人犯罪情節之重輕、危害之程度，均有不同，各罪所宣告之刑度，亦有差異，不能相互比擬。上訴意旨指稱，原審就上訴人所犯二罪，定應執行刑為有期徒刑三年八月，而江坤元僅諭知應執行有期徒刑三年六月，顯不相當，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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