最高法院一○三年度台上字第三九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三九四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

劉建成

上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一五九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第五五六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告劉建成有原判決事實欄所載以一行為無故侵入謝榮春位於彰化縣員林鎮○○路00號所經營早餐店之居所內，並持大型美工刀1 支殺害謝榮春，致使謝榮春因頸部動靜脈遭切斷，大量流血引起出血性休克死亡之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論被告以殺人罪，累犯，處有期徒刑12年，並為相關從刑及保安處分之宣告，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠犯罪單複數之判斷，應以規範評價之觀點認定，而刑法構成要件體系，主要係為評價行為，並賦予該行為非價之判斷而存在。因而，罪數之判斷，應從構成要件為認定基礎。又構成要件本為刑法規範犯罪類型之基本目錄，其個別所揭示之意義，大抵上多為犯罪之單型結構，即使有結合罪之類型，仍被視為是單一獨立之犯罪型態。故如單一構成要件被實現時，規範之評價上，應僅為單一犯罪類型而已；如有複數構成要件存在時，其所反應出之規範評價關係，則為數罪。因此，構成要件之中，必然含有對於行為規範之要素、對於客體侵害之要素，以及侵害結果，並含有造成法規範附加評價之行為客觀情狀要素。如以構成要件為罪數判斷之基準，已然將行為、犯意及法益侵害之觀點，涵蓋其中，應為認定罪數所採之標準。本件依被告犯罪之故意及過程，被告之行為，已實現殺人罪及無故侵入住宅罪之犯罪構成要件，應評價為犯2 罪，並分論併罰。詎原判決認定被告前開犯行，係一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，從一重之殺人罪論處，自有適用法則不當之違誤。㈡原判決認被告辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，且為累犯，依刑法第19條第2 項、第47條（誤載為第46條）第1 項、第71條規定，參酌被告之犯後態度、犯罪動機、目的、手段殘酷、犯罪所生損害及未與被害人家屬達成和解等情，僅量處有期徒刑12年，顯不符合比例原則，並與被告之罪責不相當，自有判決適用法則不當之違誤等語。

三、惟按：㈠一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，為刑法第55條所明定，此即學理上所稱之想像競合犯。於牽連犯未廢除前，想像競合犯之傳統定義須其一行為與所犯數罪名完全合致；惟刑法修正廢除牽連犯後，為避免過度評價，自有適度擴張一行為概念之必要。亦即，行為人所犯數罪名間，僅須有一部行為重疊或合致，即足當之。原判決已說明：被告為殺害謝榮春而犯無故侵入住宅罪，其攜帶殺人之兇器，侵入謝榮春上開居所後即緊密實行殺人犯行，雖其侵入居所之時、地與犯殺人罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依社會一般通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則。因之，被告所為，係一行為同時觸犯刑法第271條第1項之殺人罪、同法第306條第1項之無故侵入住宅罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之殺人罪論處。所為論斷，於法並無不合。上訴意旨㈠執此指摘原判決適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。刑法第47條第1 項規定累犯「加重本刑至二分之一」，所謂「至二分之一」，乃加重其法定刑（死刑、無期徒刑除外）之最高限度，至實際上加重幾分之幾，法院於裁判時，仍可在不逾二分之一之限度內自由酌量，並非必加重本刑二分之一。又同法第19條第2 項規定「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」、第66條前段規定「有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一」，所謂「減輕其刑至二分之一」，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時亦有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法。再刑法第271條第1項規定「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，參照刑法第33條第2 款規定，本罪有期徒刑之法定最高度刑為15年以下，則原判決針對被告適用刑法第47條第1 項、第19條第2 項規定先加重後減輕其刑，並以被告之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑12年，既未逾越法定刑度，又無顯失衡平之濫用權限情形，自不得遽指為違法。上訴意旨㈡所指，置原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。經核其餘上訴意旨，亦係就原判決已說明之事項或屬原審適法之職權行使，任意指摘有判決不適用法則及適用法則不當之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於殺人部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審部分，其上訴既應從程序上駁回，則有想像競合犯裁判上一罪關係，而不得上訴第三審之無故侵入住宅部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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