最高法院一○三年度台上字第四五○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四五○八號

上訴人

劉明宏

上訴人

莊蕎菱

上訴人

陳啓宗

上列一人選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月三日第二審判決（一○三年度上訴字第三二九號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第四六九六、七六五八、八三五九、一二二○六、一四四六六號、一○二年度毒偵字第一三四九、三六七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、上訴人丙○○部分此部分上訴意旨略稱：㈠、關於原判決事實欄第二項㈠編號九及十部分，丙○○就此部分之事，既於偵、審中皆坦承確有交付毒品和收取價金各情，且此情較諸同上編號十一至十九部分，並無不同，詎原審就後者給予減刑寬典，卻對於前者，不適用毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑，顯有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、原判決就上揭編號十一至十九部分，撤銷第一審未有適用該減刑寬典之不當科刑判決，而給予此寬典，但所宣告之各罪仍嫌太重，尤其與其他各罪合併定應執行刑之結果，高達有期徒刑二十二年，僅比第一審之二十四年少二年而已，顯然裁量失當云云。

惟查：

㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項關於犯其第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，係為鼓勵犯罪行為人真心悔改，坦白認罪，因此節約司法資源而作設計。自反面言，倘行為人故意扭曲、混淆，致偵、審人員為釐清爭議，不得不詳加查證，既耗費司法資源，自無此減刑寬典之適用，否則將如何與其他自白、減刑之情形相區隔。

丙○○就上揭編號九、十部分之犯行，並未完全直承無訛，反是堅稱二事為一，屬於接續犯一行為，原審為釐清此爭議，多方查證，始發現實乃單純之二行為，應依數罪併罰，花費近三頁之大篇幅，詳加載敘判斷之理由，可見丙○○刻意扭曲、混淆，難認符合審理中自白情形。原審因此就此二犯行未適用上揭減刑規定，經核於法要無不合。

㈡、各罪之宣告刑和合併應執行之刑，俱屬法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，若已符合法律規定之範圍，而無明顯違法或失當，即難任憑個人主觀，指摘其存有違誤，並執為第三審上訴之合法理由。

丙○○所犯販賣第一級毒品一罪、販賣第二級毒品十八罪，悉成立累犯，其中僅販賣第一級毒品部分，已宣告有期徒刑十四年（法定刑為死刑或無期徒刑，依偵、審中均自白，減輕其刑），連同其他販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，總共全部宣告刑近八十年，宣告應執行二十二年，於法亦無違誤。

綜合上述，應認丙○○此部分上訴意旨，無非依憑主觀、妄指違法，不能認為已經符合第三審上訴之形式要件，應予駁回。

至於施用第二級毒品與持有第二級毒品各一罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所示不得上訴於第三審之輕罪名，丙○○猶概括統稱提起第三審上訴，仍非合法，應同予駁回。

貳、上訴人甲○○部分此部分上訴意旨略以：㈠、關於原判決事實欄第三項「㈠－」部分所載乙節，證人葉明宜雖然曾經供稱有向甲○○購買毒品，但實際上就系爭行動電話監聽紀錄以觀，祇能證明葉明宜向甲○○索取毒品，並非價購；衡諸葉明宜數年前，因意外「完全喪失」聽覺，與人對談常有偏差，所為供述自不足採。詎原審不加詳查，仍採為不利於甲○○認定之依據，顯然違背證據裁判法則。㈡、甲○○已供出毒品來源係周世國，並於釋放後積極提供線索給警方，然原判決竟認為甲○○之作為，僅止於協助順利進行後續之偵辦事宜，而與破獲周世國販毒之事無關聯，不適用毒品危害防制條例第十七條第一項減刑寬典，殊非適宜。㈢、甲○○雖然有多次販毒犯行，但買方祇有二名，數量少、獲利微，對於社會治安危害尚輕，原審不依刑法第五十九條規定予以減刑，「難謂適法」；又既已適用毒品危害防制條例第十七條第二項關於偵、審中均自白減刑之規定，卻仍量定應執行刑達十八年之多，相較於同案之共同被告丙○○、簡清信等人之刑期，非無違反罪刑相當原則、比例原則云云。

惟查：

㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，自無庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。

原判決關於其事實欄第三項㈠－部分，主要係依憑甲○○坦承確有指示莊○喬（係少年，基本資料詳卷）分裝、交付甲基安非他命給葉明宜，葉明宜事後有付價金之自白；莊○喬迭在警詢、偵訊、少年法庭調查及第一審審理中，直承上情，並謂甲○○「叫我用電子磅秤秤○．四公克」；葉明宜供證確有此筆毒品交易之證言；顯示甲○○在電話中，指示莊○喬如何分裝毒品與交付「瘦瘦的，昨天有去的阿伯」、「電話中不要說那麼清楚，反正你就想辦法就對了」，及甲○○和葉明宜洽定毒品交易之通訊監察紀錄（含譯文）等證據資料，乃認定甲○○確有此部分犯行，因而撤銷第一審關於此部分漏未諭知成年人與少年共同犯罪之科刑判決，改判論處甲○○以成年人與未成年人（少年）共同實行販賣第二級毒品（累犯）罪刑（因偵、審中均自白，依法減輕其刑，處有期徒刑四年二月）。對於甲○○否認和少年具有犯意聯絡、行為分擔之辯解，如何係避就之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，漫指違誤，且猶為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，可獲減免寬典之規定，係為擴大緝毒績效而作設計，寓有戴罪立功之意旨。自反面言，上游毒品人員如已經犯罪之調、偵查人員發覺，甚至掌控之中，其下游毒品人員縱然供出情資，助益有限，祇能供作犯罪後態度斟酌，尚無逕行適用上揭寬典之餘地。

原判決業於其理由貳－二－七內，詳述：甲○○雖謂毒品「上手」為周世國，然既乏任何證據可認無訛，況周世國早經偵辦人員鎖定、進行監聽作業，尤其甲○○之毒品來源實係一同遭查獲之丙○○、吳遠雄，自無上揭寬典之適用。

此部分上訴意旨亦置原審明白之論敘於不顧，猶事爭執，核非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑法第五十九條關於犯情可憫減刑之規定，係立法者賦予法院之自由裁量權，俾審判者於具體之個案，符合法重情輕，足以引起一般人同情、憫恕時，可以調合法定刑，而濟立法之窮。從而，無許被告任憑主觀，自作主張法院消極不給予此項寬典，即有違法情形存在。又數罪併罰合併定其應執行之刑，於有期徒刑部分，依刑法第五十條第五款規定，係「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定期刑期。但不得逾三十年」。於此外部性界限內，如何擇定，為法院自由裁量權，若無明顯濫權、失當，符合法律秩序理念等內部性規範旨趣，亦無由當事人任意指摘，憑為其上訴第三審合法理由之餘地。

甲○○共計犯二十二罪，宣告刑總合為有期徒刑八十一年一月，定應執行刑十八年。經核於法並無不合。

三、綜合上述，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

叁、上訴人陳啓宗部分

一、此部分上訴意旨略為：陳啓宗祇是單純受丙○○僱用代為看顧賭場，雖然偶而幫忙跑腿送物，亦知丙○○持有第二級毒品甲基安非他命，但此情實與丙○○販售第一級毒品海洛因毫無關聯；縱然甲○○曾打電話給陳啓宗，提及「你可不可以帶半過來」

、「帶半啦，女的」、「七千，你就這樣跟他（按指丙○○）講」等語，然陳啓宗係回以「帶甚麼」、「甚麼女的帶半」等語，可見根本不明就裡；至於丙○○在偵查中，所為伊將海洛因裝置於手機充電器內，由陳啓宗將之送交甲○○，陳啓宗「應該知道他是送何物」，伊後來將代替跑腿之報酬五百元（新台幣，下同）記入薪資給陳啓宗等語，無非其個人主觀推測，豈能逕憑作為不利於陳啓宗認定之依據，何況丙○○在審理中，已經改口證實陳啓宗不知詳情。詎原審罔顧陳啓宗在第一審準備程序進行中，堅稱並未見到毒品，祇是交付物品，不知內容何物乙情，未加詳查，遽行論處陳啓宗以共同販賣第一級毒品重罪責，顯然未盡證據調查職責，採證認事違背證據法則、判決理由矛盾與不備云云。

二、惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。

原判決關於陳啓宗部分，主要係依憑陳啓宗對於其確曾接獲甲○○來電，內容確如上述隱有「帶半」、「女的」、「七千」等暗語，後來並因此於十五分鐘左右，依丙○○指示轉交某物給甲○○，再將甲○○所交付之七千五百元轉給丙○○之部分自白；丙○○供稱：電話是陳啓宗接的，「是陳啓宗跟我說甲○○要海洛因……之後（我）就叫陳啓宗送過去……他應該知道他是送何物」，我有付陳啓宗五百元酬勞，混在薪水中支付；甲○○供證：確有上揭行動電話通聯及毒品交易之情無訛之證言；顯示確有上揭通訊內容監聽紀錄、譯文，及丙○○在上揭電話通訊後，旋以自己之行動電話撥給甲○○，略謂「75，給小邱（按即陳啓宗）賺五百啦，他不好意思講」，甲○○答稱「好」之監聽紀錄、譯文；參諸陳啓宗直言：丙○○因不願自己接聽甲○○（按二人原為男女朋友關係）電話，引起現任女友不悅，要我代接電話，我有施用毒品，丙○○僱我看顧賭場，我知道他有安非他命，我並曾受他轉讓此毒品等語；再衡諸陳啓宗和甲○○間之行動電話通聯次數不少，當知毒品交易之事，乃認定陳啓宗有與丙○○共同販賣海洛因給甲○○之犯行，因而維持第一審論處陳啓宗以共同販賣第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條規定減輕其刑，處有期徒刑十五年）。對於陳啓宗僅承認前揭部分自白之客觀行為，而矢口否認具有共同犯罪之主觀犯意，所為不知通聯內容含義，無預見手機充電器內竟裝置海洛因之辯解，如何係飾卸之遁詞，不足採信，亦採卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、割裂評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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