最高法院一○三年度台非字第一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一一二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林春元

上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０二年二月七日第一審確定判決（一０一年度訴字第一五０五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度偵字第八五五０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條第1 項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條第1項之依據。如被告前受有期徒刑之執行完畢已逾5年，乃竟論以累犯，其判決當然為違背法令。再刑法第47條第1 項所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號判決參照）。二、本件原判決以被告林春元前因搶奪、施用第一、二級毒品等案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第465 號判決判處有期徒刑10月及同法院94年度訴字第855號判決判處有期徒刑1年2月、10月，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑2 年8月確定，嗣入監服刑後，於民國96年6月23日假釋出監並付保護管束，原應於96年11月16日假釋期滿，惟其於假釋期間，另因製造第三級毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定自96年8 月26日起羈押，該院復以96年度訴字第4988號判決判處有期徒刑5年4月確定，並逕將被告林春元送監執行，被告林春元於101 年3月15日始又出監，迄101年6月6日順延之假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，因認被告林春元涉犯本件竊盜等罪為累犯，因而依法加重其刑，固非無見。三、查本件被告林春元前於民國94年間，因搶奪及施用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、10月、1年2月確定，因符合數罪併罰規定，經臺灣屏東地方法院94年度聲字第1169號裁定應執行刑有期徒刑2年8月確定，於94年9月22日入監執行，原刑期應至97年1月3日期滿，經於96年6月23日假釋出監，因被告原案經依中華民國九十六年罪犯減刑條例逕辦理減刑後，原處之刑減為有期徒刑 1年5 月，已無殘餘刑期，其假釋期間業已屆滿，原宣付之保護管束處分，已無須執行，此有臺灣屏東地方法院檢察署屏檢光敬95執更33字第03181 號函附卷可稽，是以，被告假釋期滿視為執行完畢日期應執行之刑期，應認已因中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之結果，業於96年7 月16日該條例施行之日執行完畢。（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第14號討論結果參照）而被告所為本案竊盜及搶奪之犯罪時間均係101 年10月4日，2次犯行均已逾前開執行完畢日（96年7月16日）5年，均不構成累犯。又被告因上開臺灣高雄地方法院96年度訴字第4988號判決判處有期徒刑5年4月確定，經入監執行，於101年3月15日假釋出監，被告於上開案件假釋出監期間，於101年8月28日又涉施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣屏東地方法院以101 年度訴第1480號判處有期徒刑9月確定，經法務部於102 年4月23日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並執行前案之殘餘刑期6月又6日，於102 年5月10日入監執行，有上開判決、法務部上開函文、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、屏東監獄102 年4月29日屏監宗教字第00000000000號函、臺灣高雄地方法院檢察署102年執更嵐字第0000號執行指揮書各1份在卷可參。是被告所為本件竊盜及搶奪之犯罪時間均係101年10月4日，而其所犯之毒品危害防制條例案件假釋既經撤銷，需執行至102年11月15日始執行完畢，即與累犯之規定不符，不能論以累犯。原判決未察，以被告於101年3月15日假釋出監，迄101年6月6日順延之假釋期滿未經撤銷，誤認被告前開之罪執行完畢日為101年6月6日，而遽以累犯規定論處並加重其刑，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。查刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。此之所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯。故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣後被告之假釋被依法撤銷，再執行殘刑，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。㈡、被告林春元於民國九十四年間，因施用毒品案件，為台灣屏東地方法院九十四年度訴字第四六五號判決判處有期徒刑十月確定，又因施用毒品、搶奪案件，經同院九十四年度訴字第八五五號判決判處有期徒刑十月、一年二月確定。以上三罪為同院以九十四年度聲字第一一六九號裁定應執行刑有期徒刑二年八月，於九十四年九月二十二日入監執行，九十六年六月二十三日假釋出獄，嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑一年五月，已無殘餘刑期，假釋期間即算屆滿，應認於九十六年七月十六日該減刑條例施行之日執行完畢。㈢、被告又因製造毒品案件，經台灣高雄地方法院九十六年度訴字第四九八八號判決判處有期徒刑五年四月確定，自九十六年八月二十六日羈押至一０一年三月十五日假釋出監，刑期原應於一０一年六月六日期滿，然被告於假釋期間之一０一年八月二十八日又涉施用第一級毒品犯行，經台灣屏東地方法院以一０一年度訴第一四八０號判決判處有期徒刑九月確定，其假釋乃經法務部一０二年四月二十三日法授矯教字第 00000000000號函撤銷，於一０二年五月十日開始執行殘刑六月六日，刑期應至一０二年十一月十五日屆滿。以上各情，有各判決、法務部函文、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、屏東監獄函、台灣高雄地方法院檢察署一０二年執更嵐字第一二六一號執行指揮書等在卷可參。㈣、被告於一０一年十月四日晚上六時三十八分許，與許有邑於屏東縣屏東市莊敬街與華山街口，共同竊取黃洪尾娘之 000-000號機車，同日晚上八時五分，二人共騎此輛機車於屏東市廣東路與公義街口搶奪江鳳萍之皮包一個，觸犯竊盜、搶奪罪，其犯罪時間皆在上揭㈠罪執行完畢五年以後，在㈡罪尚未執行完畢以前，即與累犯要件不符。原確定判決均論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｅ