最高法院一○三年度台非字第二四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蘇明億

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年十一月二十五日第一審確定判決（九十九年度審訴字第三六九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第五一二０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，本件被告蘇明億前因詐欺案件，經本院以九十六年度簡字第二七八四號判決判處有期徒刑四月確定，經裁定減刑為應執行有期徒刑二月確定，於民國九十七年二月二十九日執行完畢。其又於九十五年間因犯偽造文書罪，經台灣高雄地方法院於九十七年四月二十八日以九十七年度審簡字第三０一六號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定；另於九十六年間因犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院於九十七年二月二十九日以九十六年度易字第三九五六號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上易字第三二八號判決駁回上訴確定。因前述兩案件與上開形式上已先執行有期徒刑二月完畢之案件，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高雄地方法院一０一年度聲字第四七九五號裁定依檢察官之聲請，將上開三案定應執行刑為有期徒刑八月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並於一０一年十一月二日確定。

又被告另案所犯竊盜、毒品、竊佔、竊盜等四罪則經台灣高雄地方法院以一０一年度聲字第四七九七號裁定應執行刑為一年九月確定。查被告所犯前開七罪，其中詐欺罪所判有期徒刑二月部分雖已執行完畢，惟其餘六罪則於九十七年九月五日入監執行，並於九十八年十一月二十四日假釋付保護管束，嗣因假釋期間再犯罪，經法務部撤銷假釋，復由台灣高雄地方法院檢察署以一００年執更字第一六八七號指揮書執行殘刑，刑期於一０一年八月十九日屆滿。此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院一０一年度聲字第四七九五號及四七九七號裁定、台灣高雄地方法院檢察署一０三年二月十九日雄檢瑞峋一０一執更三七八七字第一六八六一號函在卷可稽。則被告於九十九年七月九日下午三時許，在高雄縣鳳山市中崙社區某處，所犯本件九十九年度審訴字第三六九三號毒品案之犯行時，上開三罪所定應執行之刑，顯然尚未執行完畢。依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被告前開詐欺案件所判處有期徒刑四月，已於九十七年二月二十九日易科罰金執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法（民國一０二年一月二十三日修正公布施行前）第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行所定應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。又定執行刑之裁定確定後，被告因被撤銷假釋前已經執行之刑期逾所定之執行刑，而無殘刑須再執行，其刑期自應以定執行刑裁定確定之日為其執行完畢之日。至於定執行刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。查本件被告蘇明億前於①九十五年間犯詐欺案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十六年度簡字第二七八四號判決判處有期徒刑四月，嗣裁定減刑為有期徒刑二月確定（已先於九十七年二月二十九日入監執行期滿出獄）；②九十六年間因竊盜案，經高雄地院以九十六年度易字第三九五六號判決判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以九十七年度上易字第三二八號判決上訴駁回確定；③九十五年間因偽造文書案，經高雄地院以九十七年度審簡字第三０一六號判決判處有期徒刑三月，並減為有期徒刑一月又十五日確定；④九十七年間因竊盜案（三次），經同院以九十七年度易字第九三０號判決，各判處有期徒刑四月、三月、三月，並定執行刑有期徒刑八月確定；⑤九十七年間因施用毒品案，經同院以九十七年度審簡字第四七五０號判決判處有期徒刑四月確定；⑥九十六年間因竊佔案，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十八年度簡字第二九六六號判決判處有期徒刑四月確定；⑦九十七年間因竊盜案，經高雄地院以九十八年度審易字第三六三四號判決判處有期徒刑八月確定。被告於九十七年九月五日入監執行上開②所示罪刑後，高雄地院先後就上開②、③所示罪刑，以九十七年度審聲字第四二九八號裁定應執行有期徒刑七月確定，及就上開②、③、⑤所示罪刑，以九十八年度審聲字第二四三三號裁定應執行有期徒刑十月確定，而與上開④、⑥、⑦所示罪刑接續執行，嗣被告於九十八年十一月二十五日獲准假釋出監，經高雄地院以九十八年度審聲字第四七九三號裁定被告於假釋中應付保護管束。其執行起算日為九十八年十二月二十日，因於假釋期間內，上開②、③、⑤、⑥所示罪刑，再經台南地院於九十九年六月十一日，以九十九年度聲字第九八五號裁定應執行有期徒刑一年一月確定，另上開④、⑦所示罪刑，則經高雄地院以九十九年度審聲字第二０五九號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，並與上開②、③、⑤、⑥案件所定應執行刑接續執行，而縮短刑期，其執行期滿日為九十九年十月二十日。詎被告於該假釋期間之九十九年五月四日上午八時及同日上午八時四十分許，故意再犯竊盜罪（二次），經高雄地院以九十九年度審易字第四０九二號判決，各判處有期徒刑四月、九月，並定執行刑有期徒刑一年，再經高雄高分院以一００年度上易字第一四一號判決駁回上訴確定，其假釋因之於一００年五月三十日經法務部撤銷，其假釋殘餘刑期為十月二十五日等情，此有卷附刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台南監獄一００年六月一日南監教字第一０００００四七０七號函、法務部一００年五月三十日法授矯教字第一０００一一二四八九號函及法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表足稽。又被告經撤銷假釋，並於一００年十一月四日入監執行上開殘刑（執行期滿日為一０一年九月二十八日）後，高雄地院固依檢察官之聲請，於一０一年十一月二日，就上開①至③所示罪刑，以一０一年度聲字第四七九五號裁定應執行刑有期徒刑八月及諭知易科罰金之折算標準確定，暨就上開④至⑦所示罪刑，以一０一年度聲字第四七九七號裁定應執行刑為一年九月確定（確定日期均為同年月十三日），惟所執行之殘刑仍為十月二十五日等情，此亦有相關裁判書、刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）一０一年十二月十日雄檢瑞峋一０一執更三七八七字第一０九０四一號函及法務部矯正署台南監獄一０一年十二月十七日南監教字第○○○○○○○○○○０號函在卷可參。雖檢察官於一０二年一月九日，就前揭①至③三罪所定之執行刑認已執行完畢，無庸再予執行，以「簽結」方式結案等情，有高雄地檢署檢察官「簽結」之簽呈在卷可稽。惟依前揭說明，上開①至③三罪所定之執行刑，應於前開裁定確定日即一０一年十一月十三日始生執行完畢之情形，而本件被告於九十九年七月九日下午三時許，在高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區）中崙社區某處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，其前犯①案所處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決未察，誤認被告前案所處之有期徒刑，已於九十七年二月二十九日執行完畢，就本件被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均依刑法第四十七條第一項累犯規定予以論科並加重其刑，分別判處有期徒刑八月及五月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載，且應定其應執行刑。本件原判決上開撤銷改判之二罪，其中一罪得易科罰金，另罪為不得易科罰金，依當時所適用之法律，爰不為易科罰金折算標準之諭知，且依當時之刑法第五十條規定，應定其應執行刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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