最高法院一○三年度台非字第二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃麗珍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○二年三月十四日第一審確定簡易處刑判決（一○二年度簡字第七九九號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二四七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第181 號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事實，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、查原判決認定被告黃麗珍前於101 年間因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以101 年度簡字第1609號判決判處有期徒刑2月確定，並於101 年11月12日以101年度執緝字第2630號易科罰金執行完畢，嗣於101 年11月10日上午11時20分為警採尿時回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命，故意再犯罪，故構成累犯。惟查，被告在該件之前，僅曾因竊盜罪經台灣高雄地方法院以99年度簡字第1478號判決判處拘役10日確定，被告本件於101年11月10日故意犯施用第二級毒品罪係於101年度執緝字第2630號執行完畢 （101年11月12日）之前再犯，應不構成累犯，此有被告之全國刑案資料查註表、台灣高雄地方法院 102年度簡字第799 號刑事簡易判決及矯正簡表各乙份在卷可參，揆諸首揭說明，被告所犯之本件施用第二級毒品案，即不得以累犯論處。原判決認被告係受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得論以累犯，並加重其刑。本件原確定判決係引用檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由，認定被告黃麗珍前於民國一○○年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以一○○年度毒聲字第六○三號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於一○○年十二月二十一日釋放出所，並經同署檢察官以一○○年度毒偵緝字第四二九號為不起訴處分確定。復於一○一年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以一○一年度簡字第一六○九號判決判處有期徒刑二月確定，於一○一年十一月十二日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於一○一年十一月十日十一時二十分為警採尿時回溯九十六小時內（不含公權力拘束時間）之某時，在不詳地點，以不明方式，施用甲基安非他命一次。嗣於一○一年十一月十日十時三十分許，因他案遭通緝，為警在高雄市三民區建國三路與南台路口緝獲，復經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始予查悉等情。因而依毒品危害防制條例第十條第二項規定，論以被告施用第二級毒品罪刑。並以被告有上開聲請簡易判決處刑書所載前案紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於該有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，乃依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。然被告前因施用第二級毒品甲基安非他命，經原審法院依檢察官聲請，而於一○一年四月十九日，以一○一年度簡字第一六○九號判決論處被告施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，並於同年六月二十一日確定，因被告經傳拘未到案接受執行，乃經台灣高雄地方法院檢察署發佈通緝，而於同年十一月十日十時二十分許，經警緝獲到案，並於同年月十二日，始經檢察官准予易科罰金執行完畢，有原審法院上開刑事案卷、台灣高雄地方法院檢察署一○一年度執緝字第二六三○號執行卷足憑。則原確定判決事實認被告於該次經警察緝獲採尿回溯九十六小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應係在其前述另案犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑二月之執行完畢之前甚明，自與上開累犯之要件不符。

即原確定判決事實亦為同上認定，竟以被告係於前另案犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑二月之易科罰金執行完畢後五年以內，故意再犯，而論以累犯，並加重其刑，應有判決適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告為不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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