最高法院一○三年度台非字第三七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

雷隆程

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月十三日第二審確定判決（九十八年度上易字第一七四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二六九０八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：（一）被告雷隆程前於民國九十四年一月二十五日，因妨害家庭案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第七三四號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定（以下簡稱甲案）；又於九十三年十一月二十九日，因妨害自由案件，經同法院以九十三年度中簡字第二六一六號判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定（以下簡稱乙案）；復因妨害家庭案件，經同法院以九十四年度易字第七四五號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，並經台灣高等法院台中分院於九十四年十一月一日，以九十四年度上易字第一０八七號判決上訴駁回而確定（以下簡稱丙案）。上揭甲、乙、丙三案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院台中分院於九十五年一月二日，以九十五年度聲字第一六號裁定，合併定應執行有期徒刑九月確定。被告再因偽造文書案件，經台灣高等法院以九十八年度上訴字第一二四五號判決處有期徒刑十月，並經最高法院於一０一年五月十日，以一０一年度台上字第二三五四號判決上訴駁回而確定（以下簡稱丁案）。

上開甲、乙、丙三案所定應執行有期徒刑九月，雖先於九十五年三月八日易科罰金執行完畢，惟上揭甲、乙、丙、丁四案因合於減刑條件，且符合數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院於一０一年六月二十九日，以一０一年度聲減字第三七號裁定上開四案分別減為有期徒刑二月、一月又十五日、二月、五月，應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，並於一０一年七月十一日確定。上揭四案經台灣台北地方法院檢察署檢察官以一０一年度執減更字第三０號執行，扣除已執行完畢之有期徒刑九月，已無剩餘刑期須執行，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台中分院九十五年度聲字第一六號裁定、台灣高等法院一０一年度聲減字第三七號裁定等附卷可稽。則被告所犯甲、乙、丙三案易科罰金執行之有期徒刑九月不能認已於九十五年三月八日執行完畢，僅應於上開一０一年度聲減字第三七號裁定應執行刑有期徒刑九月中予以扣除而已，該應執行刑全部執行完畢日應為上開一０一年度聲減字第三七號裁定確定日之一０一年七月十一日（最高法院一０三年度台非字第二五二號判決意旨參照）。（二）是被告經台灣高等法院台中分院於九十九年一月十三日，以九十八年度上易字第一七四八號判決認定於九十七年一月間所犯本件詐欺取財罪，即與累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。若裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。經查，被告雷隆程前因犯如非常上訴理由書所載甲、乙、丙三案，均經各該法院判決確定，合於數罪併罰規定，經法院裁定應執行刑有期徒刑九月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，並於九十五年三月八日易科罰金執行完畢。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，且與如非常上訴理由書所載之丁案合於數罪併罰之規定，台灣高等法院乃於一０一年六月二十九日，以一０一年度聲減字第三七號裁定將上揭四案各罪均減刑二分之一，合併定應執行刑有期徒刑九月及諭知易科罰金之折算標準確定（確定日期為一０一年七月十一日）。嗣移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，以上揭四案前已執行之徒刑已達應執行刑，故無庸執行。有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台中分院九十五年度聲字第一六號裁定、台灣高法院一０一年度聲減字第三七號裁定、台灣台中地方法院檢察署中檢輝執量一０一執助一三０五字第０八六七五一號函可按。依前揭說明，上開甲、乙、丙三案所定之執行刑，應於台灣高等法院一０一年度聲減字第三七號裁定確定日即一０一年七月十一日始生執行完畢之情形。則被告於九十七年一月間，犯本件詐欺取財時，其前犯之甲、乙、丙三案所定之執行刑，不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。

第一審判決未及審酌，誤認被告已於九十五年三月八日執行完畢，遽依累犯之規定加重其刑，被告提起上訴，原審未加以糾正，仍予維持，同有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決及第一審判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。另非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，（修正前）刑法第三百三十九條第一項，刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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