最高法院一○三年度台非字第三八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡豪

上列上訴人因被告違反入出國及移民法案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年六月二十九日第二審確定判決（九十八年度上易字第二四八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第五三一一、五四０五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項所明定。另數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議、95年度台非字第320號判決、90年度台非字第340號判決意旨參照）。二、經查：㈠被告蔡豪於民國89年間，因背信案件，經台灣高等法院91年度上訴字第3711號判決判處有期徒刑l年，後經減刑為有期徒刑6月確定，並於96年8 月28日以易科罰金執行完畢（以下簡稱甲案）。而被告另於94年間，因違反貪污治罪條例之犯行，經台灣高等法院高雄分院以101年度重矚上更㈢字第2號判處有期徒刑4 月，褫奪公權l年，後經最高法院於101年9月6 日以101年度台上字第4612號駁回上訴確定（乙案）。上開甲案被告雖先於96年8 月28日執行完畢，惟因上開甲、乙二案合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院高雄分院於101年10月26日以101年度聲字第1381號裁定應執行有期徒刑8月確定，有刑事判決書2份及刑事裁定、全國刑案資料查註表、101年度執更字第 1849號卷宗各l份在卷足憑，故被告甲案所執行之有期徒刑6月，不能認已於96年8 月28日執行完畢，僅生於執行時扣除之問題而已。㈡是被告於96年9月下旬某日至同年10月3日所為本件藏匿人犯等犯行，其前案尚未執行完畢，詎原判決疏未查明，依累犯論科，並加重其刑，判處被告有期徒刑6 月，原判決自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項所明定。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

㈡經查：被告前因背信案件，經台灣高等法院91年度上訴字第3711號判決處有期徒刑1年，嗣後經同院96年度聲減字第2064號裁定減刑為有期徒刑6月確定（即甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於96年8 月28日易科罰金執行完畢。惟被告另因違反貪污治罪條例，經台灣高等法院高雄分院以101 年度重矚上更㈢字第2號判決處有期徒刑4月，褫奪公權1 年，後經本院於101年9月6日以101年度台上字第4612號駁回上訴確定（即乙罪）。嗣甲罪因與乙罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院於 101年10月8 日（非常上訴理由誤載為101年10月26日）以101年度聲字第1381號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於101年12月13日易服社會勞動執行完畢，有上開判決、裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表、101年度刑護勞字第935 號、101年度執更字第1849號卷等在卷可稽。本件依原確定判決認定被告係於96年9月下旬某日至同年10月3日所為本件藏匿人犯之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，誤被告前揭甲罪，已於96年8 月28日執行完畢，撤銷第一審關於被告部分之判決，改判就本件被告所犯96年12月26日修正公布（97年8月1日施行）前入出國及移民法第五十三條第一項之罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑6 月，並為諭知易科罰金之折算標準之判決，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，96年12月26日修正公布（97年8月1日施行）前入出國及移民法第五十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第一百六十四條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段（原判決漏載第一項、第二項前段），判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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