最高法院一○三年度台非字第四一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

邱俊溢

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０三年一月十六日第一審確定簡易判決（一０二年度簡字第一八七０號，追加起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度毒偵字第八七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條亦定有明文。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言；若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、經查：

㈠本件被告邱俊溢前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以101年度簡字第1095號判決，處有期徒刑3月確定，入監執行後，刑期雖於民國102年1月16日屆滿，惟被告另因妨害自由案件，經同法院以101年度訴字第1060 號判決處有期徒刑5月確定。上述2案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣屏東地方法院以102年度聲字第1718 號裁定，合併定應執行有期徒刑7 月確定，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以103年度執更第115號執行指揮書發監執行，於103年7月25日執行完畢等情，此有被告之執行案件資料表、台灣屏東地方法院102年度聲字第1718號裁定各1紙附卷可稽。是被告上開因違反毒品危害防制條例案件而執行之有期徒刑3 月，不能認已於102年1月16日執行完畢，僅應於上開台灣屏東地方法院102年度聲字第1718號裁定所定應執行刑有期徒刑7月中予以扣除而已，兩案應係於103年7月25日始執行完畢。

㈡故被告經台灣屏東地方法院以102年度簡字第1870 號判決認定於102年4月9 日所犯本件施用毒品案件，即與累犯之要件不符。原審未予查明，逕認被告上開案件已執行完畢，而依累犯論處並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

㈡經查：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以101年度簡字第1095 號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日確定（即甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於102年1月16日執行完畢。惟被告另因妨害自由案件，經同法院以101 年度訴字第1060號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以一千元折算一日確定（即乙罪）。嗣因甲、乙罪符合刑法第五十條數罪併罰之規定，經檢察官聲請同法院於102年11月29日以102年度聲字第1718號裁定，合併應執行有期徒刑七月，如易科罰金以一千元折算一日確定，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，至103年7月25日始執行完畢，有上開判決、裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表、103 年度執字第4438號卷等在卷可稽。則原確定判決認定被告於102年4月 9日犯本件施用第二級毒品時，因甲罪所處有期徒刑三月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原確定判決未及審酌，誤認甲罪所處有期徒刑三月已經於102年1月16日執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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