最高法院一○三年度台非字第四三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四三六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

夏聖傑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年五月十五日第二審確定判決（一０三年度上訴字第二八九號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一六三七五、一六三七六、二一一四一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。經查，本件被告夏聖傑前於民國一００年二月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以一００年度簡字第二七四七號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一仟元折算一日，另於一００年一月間因贓物罪，經同院以一００年度簡字第四一七九號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣一仟元折算一日，復於一００年六月間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以一００年度簡字第五六二七號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以新台幣一仟元折算一日，上開三罪因合於數罪併罰，經同法院以一０一年聲字第六九六號裁定應執行有期徒刑九月，如易科罰金以新台幣一仟元折算一日，經檢察官指揮執行，於一０一年十月二十七日執行完畢；惟上開三罪因另與最高法院一０二年度台上字第三九八一號判決之毒品危害防制條例等四罪合於數罪併罰，乃由台灣高等法院高雄分院一０三年七月二十四日以一０三年度聲字第一００三號裁定定應執行刑十八年六月後，由檢察官指揮發監執行中；此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院一０一年度聲字第六九六號、（台灣高等法院高雄分院）一０三年度聲字第一００三號裁定等附卷可稽。則被告所犯台灣高雄地方法院以一００年度簡字第二七四七號等三案（一０一年聲字第六九六號）之執行，不能認已於一０一年十月二十七日執行完畢，僅應於上開合併定應執行刑有期徒刑十八年六月中予以扣除而已。是本件台灣高等法院高雄分院於一０三年五月十五日一０三年度上訴字第二八九號判決，認被告於一０二年五月及六月所犯之毒品罪，即與累犯之要件不符，不能認其先前已受有期徒刑之執行完畢，而依累犯規定論處。原審判決未能審酌於此，認被告前於一００年間因施用毒品、贓物等案件，分別經判處有期徒刑三月、五月、二月確定，經裁定定應執行有期徒刑九月，業已於一０一年十月十九日縮短刑期執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，並以累犯論處而加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

本件被告夏聖傑前於民國一００年二月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以一００年度簡字第二七四七號判決判處有期徒刑三月（非常上訴意旨誤載為有期徒刑六月，茲更正之）確定，於一００年一月間因贓物案件，經同法院以一００年度簡字第四一七九號判決判處有期徒刑二月確定，復於一００年六月間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以一００年度簡字第五六二七號判決判處有期徒刑五月確定，上開三案因合於數罪併罰，合併定應執行刑之規定，經同法院以一０一年聲字第六九六號裁定應執行有期徒刑九月確定，於一０一年十月十九日縮刑期滿執行完畢；又上訴人於九十九年間因違反毒品危害防制條例及藥事法等罪案件，經原審法院於一０二年八月七日以一０二年度上訴字第四二六號判決分別判處有期徒刑十五年四月、七年二月（二罪）、七年八月、七月（二罪）等六罪刑（非常上訴意旨誤植為四罪刑，茲更正之），經本院於一０二年十月三日以一０二年度台上字第三九八一號判決，以上訴違背法律上之程式駁回被告上訴確定。首開三罪又因與前揭六罪合於數罪併罰，合併定應執行刑之規定，經原審法院於一０三年七月二十四日以一０三年度聲字第一００三號裁定，定其應執行刑十八年六月確定，現由台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮發監執行等情，有相關判決書、裁定書、執行指揮書，及台灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則被告於一０二年五、六月間，故意再犯本案附表所示販賣第二級毒品五罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，第一審及原審均未及審酌，原判決並就附表編號⒊、⒌所示二罪論以累犯，並均加重其刑（除法定本刑無期徒刑外），即有判決適用法則不當之違背法令，又第一審判決就同附表編號⒈、⒉、⒋三罪，均論以累犯，並皆加重其刑（除法定本刑無期徒刑外），亦有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決其附表編號⒊、⒌所示罪刑部分，及同附表編號⒈、⒉、⒋部分，暨第一審判決附表編號⒉、⒋、⒍部分均撤銷，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

而上開撤銷改判部分，尚待與第一審判決其餘確定之各罪，另定應執行刑，故該撤銷改判部分，本院不為無實益之定應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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