最高法院一○三年度台非字第七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第七七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周哲文

上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十六年九月四日第一審確定簡易判決（九十六年度基簡字第一０二六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五００號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（鈞院98年度台非字第260號判決，及鈞院100年8月23 日第六次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。㈡本件經查被告周哲文前因傷害案件，經台灣基隆地方法院92年度易字第238 號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算壹日，台灣高等法院以93年度上易字第173號上訴駁回，93年3月24日確定後，於93年5月17 日易科罰金執行完畢。惟被告於93年3月20 日因另犯有槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院以94年度訴字第881 號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣五萬元，於95年10月13日確定在案。又於93年3月20日犯有傷害案件，經鈞院以97年度台上字第 2207號判處有期徒刑三年六月，於97年5月29 日確定。因被告所涉上開三罪合於數罪併罰之規定，經台灣基隆地方法院以97年度聲減字第63號裁定應執行有期徒刑五年一月，於97年 7月21日確定後，由台灣基隆地方法院檢察署以97年執減更丁字第145號指揮書執行，其後並接續執行97年執更字第143之1號指揮書，並於100年1月24 日經核准假釋付保護管束出監，其假釋期間應於101年2月10日屆滿。然被告又於100年 11月21、22日假釋期間另犯毒品罪，經台灣基隆地方法院以102年度訴字第455號判處有期徒刑七月，於102年9月2 日確定，因此法務部於102年10月31 日撤銷上開之假釋，並應執行假釋殘刑一年十八日，其刑期自102年11月5日起至103年 11月22日止，始告執行完畢，此有台灣基隆地方法院96年度基簡字第1026號簡易判決、被告周哲文全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、台灣高等法院93年度上易字第173 號判決、台灣基隆地方法院97年度聲減字第63號裁定、台灣基隆地方法院檢察署以97年執減更丁字第145 號執行指揮書等附卷可稽。而本件被告於台灣基隆地方法院96年度基簡字第1026號審理之傷害案件，其故意再犯罪之時間為95年11月24日，係在前開應執行刑執行完畢以前，依前揭鈞院判決意旨及刑事庭會議決議，應不構成累犯，本案確定判決依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，並不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告周哲文前因傷害案件，經台灣基隆地方法院92年度易字第238 號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，台灣高等法院以93年度上易字第173號上訴駁回，民國93年3月24日確定（下稱甲罪），形式上雖於93年5月17 日易科罰金執行完畢。惟被告又於93年3月20 日因另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院以94年度訴字第881 號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣五萬元，於95年10月13日確定（下稱乙罪）。又於93年3月20 日犯傷害致重傷案件，經台灣高等法院以96年度上更㈠字第21 2號判決判處有期徒刑三年六月，並經本院以97年度台上字第2207號判決以被告未提出上訴理由，其第三審之上訴不合法而予駁回確定（下稱丙罪）。因被告所涉上開甲、乙、丙三罪合於數罪併罰之規定，甲罪並合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，經檢察官聲請，由台灣基隆地方法院以97年度聲減字第63號裁定就甲罪減刑後與不得減刑之乙、丙二罪合併定應執行有期徒刑五年一月，併科罰金新台幣五萬元確定，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年執減更丁字第145 號指揮書執行，其後並接續執行97年執更丁字第143之1號指揮書，並於100 年1月17日經核准假釋付保護管束出監，其假釋期間應於101年2月10日屆滿。然被告於100年11月21、22日之假釋期間另犯施用第二級、第一級毒品罪，經台灣基隆地方法院以102 年度訴字第455 號判處有期徒刑二月、六月，並應執行有期徒刑七月，於102年9月2日確定，法務部乃於102年10月31日撤銷上開之假釋，並應執行假釋殘刑一年又十八日，其刑期自102年11月5日起至103年11月22 日止，始告執行完畢等情，有各該判決書、裁定書、執行指揮書、法務部撤銷假釋函、撤銷假釋報告表、被告周哲文執行案件資料表在卷可按（見台灣基隆地方法院檢察署103年度執聲非字第1號執行卷）。是原確定判決（即台灣基隆地方法院96年度基簡字第1026號）認定被告故意再於95年11月24日，在基隆市仁二路麥當勞速食店前犯共同傷害罪時，被告犯甲罪所減得之有期徒刑徒刑三月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲罪所處之刑已於93年5月17 日易科罰金執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段（原裁判漏載），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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