最高法院一○四年度台上字第二二九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二九○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

黃建清 （被 告）

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

施汎泉律師

選任辯護人

劉政杰律師

上訴人

張漢民 （被 告）

選任辯護人

周武榮律師

選任辯護人

翁詩淳律師

選任辯護人

姚孟岑律師

上訴人

蔡宏昇 （被 告）

上訴人

吳仁惠 （被 告）

選任辯護人

陳鄭權律師

選任辯護人

劉彥良律師

上訴人

趙河清 （被 告）

選任辯護人

蕭棋云律師

上訴人

陳盈達 （被 告）

選任辯護人

邱六郎律師

選任辯護人

金學坪律師

被告

廖月桂

選任辯護人

盧國勳律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月八日第二審判決（一○二年度上訴字第一九○一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第九三二二、一五五三六號，九十八年度調偵字第五一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分原判決認定上訴人黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、陳盈達分別有其事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判論處黃建清犯共同違背職務收受賄賂罪及共同行使公務員登載不實文書（二罪）罪刑；論處張漢民犯圖利罪及共同行使公務員登載不實文書（二罪）罪刑；論處蔡宏昇、吳仁惠共同犯非公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪及共同行使公務員登載不實文書罪刑；論處趙河清犯共同違背職務收受賄賂罪及共同行使公務員登載不實文書罪刑；及論處陳盈達犯共同行使公務員登載不實文書罪刑，並分別定其應執行之刑及為相關從刑之諭知（陳盈達除外），固非無見。惟查：

一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。本件原判決事實欄二、㈣記載：「蔡宏昇、吳仁惠共同基於上開賄賂之犯意聯絡，在臺灣土地銀行汐止分行將上開補償費其中新台幣（下同）一千三百九十六萬七千五百元匯入廖月桂設於國泰世華銀行松山分行○○○○○○○○○○○○○○號帳戶，其中七百萬元作為交付市長黃建清違背職務之款項，並用以抵償黃建清積欠『廖月桂』債務之不正利益」等詞（見原判決第九頁）。理由內雖說明：趙河清就本件「祭祀公業保儀大夫」申請案向吳仁惠要求七百萬元賄賂市公所人員，參諸黃建清積極促使申請案通過之種種作為，足見趙河清所聯繫之市公所人員即係黃建清。而蔡宏昇於民國九十七年五月二十一日取得「祭祀公業保儀大夫」土地補償費六千六百八十四萬三千七百七十二元，當日即將其中之一千三百九十六萬七千五百元匯入趙河清配偶廖月桂帳戶內。並援引吳仁惠證詞：「（你跟趙河清約定處理市公所方面的七百萬，之後有無交付給趙河清？）有，我有先給一百萬元，其他的等祭祀公業領到徵收補償費之後，有從蔡宏昇帳戶裡匯一千三百九十六萬七千五百元到廖月桂帳戶內，廖月桂是趙河清的太太，這一千三百九十六萬包含答應給趙河清的七百萬元」等語；及蔡宏昇供述：「（吳仁惠代書仲介費中給黃建清多少錢，也是直接抵黃建清欠趙河清的負債嗎？）是，因為黃建清有欠趙河清的錢，所以應該是直接這樣處理掉了」等語，敘明吳仁惠交予趙河清賄賂黃建清之七百萬元，係包含在趙河清從補償費中取得之一千三百九十六萬七千五百元內，且直接扣抵黃建清積欠「趙河清」之債務甚明（見原判決第四十、四一、四二頁）。則關於蔡宏昇、吳仁惠行賄黃建清之七百萬元，究係直接抵償黃建清積欠趙河清或廖月桂之債務，其事實認定與理由之說明並非一致，已嫌理由矛盾。況黃建清、趙河清均始終否認有收賄犯行，而依原判決前揭論述，並無直接證據證明黃建清知悉蔡宏昇匯款中之七百萬元係其違背職務上行為之對價，或黃建清同意或指示逕以此筆匯款抵償其積欠趙河清或廖月桂之債務。趙河清或廖月桂是否知情或同意抵償而免除黃建清債務等攸關黃建清是否確有收受賄賂之事實；或藉由其他間接證據，本於推理之作用足以證明上開事實，並達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即遽以前揭蔡宏昇、吳仁惠等含糊或推測之詞，認定蔡宏昇、吳仁惠共同向黃建清行賄七百萬元，黃建清並予收受抵償其積欠廖月桂之債務，自難謂與刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定無違。

二、貪污治罪條例第四條第一項第五款，公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪之成立，以交付賄賂者有對於公務員違背職務之行為而行賄之犯意，而公務員有允諾踐履賄求者所企求違背職務之行為之犯意，且所收受之金錢、財物或不正利益與其違背職務之行為有相當對價關係為其成立要件。若他人所交付之財物，並非基於行賄意思，其物即非賄賂；苟非關於允諾為違背職務之行為之報酬，亦不得謂為賄賂。對於上開所指行賄、收賄犯意及對價關係等犯罪成立要件，自應明白認定，詳加記載，然後於理由內敘明所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，始為適法。原判決事實欄二、㈣復記載：「九十七年十月間，黃建清因知悉蔡宏昇取得上開祭祀公業補償費，仍覬覦上開補償費用，再透過廖月桂、吳仁惠，以借款之名義，向蔡宏昇借款一百萬元，並開立面額一百萬元、到期日九十八年四月三十日之本票一紙予蔡宏昇供做擔保，九十七年十一月十四日蔡宏昇即指示其配偶潘素卿將其存放補償費利息之華南銀行汐止分行帳戶匯款一百萬元至陳銘德汐止農會○○○○○○○○○○○號帳戶供黃建清使用，而黃建清於本票到期日迄今，仍未歸還蔡宏昇上開款項」等詞（見原判決第九頁）。則黃建清另於九十七年十月間向蔡宏昇取得之一百萬元，原判決事實認定為借款，理由欄引用蔡宏昇於偵查中證稱：吳仁惠有跟我說他有去找過黃建清，說該筆款項是借的，黃建清說會還，迨過年後才連利息一起還等語。及黃建清於偵查及第一審所述：伊原係向廖月桂借款，因廖月桂沒錢，就找吳仁惠來，當場吳仁惠就說要借我二百萬元，後來經過三個月後，吳仁惠告訴我，我才知道一百萬元是向蔡宏昇借的等語（見原判決第四三頁），似亦均指上開一百萬元為黃建清之借款。則蔡宏昇、吳仁惠交付或黃建清收受該一百萬元，其等主觀上是否出於行賄或收賄之意思，該一百萬元與黃建清違背職務之行為有何相當對價關係等行賄或收賄之成立要件，均未於事實欄內明白認定，詳予記載，復未說明其所憑之證據及其認定為賄款之理由，僅以黃建清於案發前對蔡宏昇之催索置之不理為由，遽認該一百萬元係蔡宏昇交付或黃建清收受之賄款，依上開說明，亦難謂適法。

三、共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，就所得財物，固應合併計算，全部追繳沒收或發還。係因共同正犯在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概論以共同正犯，而併予沒收追繳此部分之犯罪所得。又貪污所得財物採連帶沒收主義，固不得按個人分得計算其數額，分別諭知沒收，亦不得就所得財物對於共犯重複諭知沒收。原判決認定黃建清、趙河清就其事實欄二所示部分犯行，係共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪；蔡宏昇、吳仁惠則係共同犯同條例第十一條第四項、第一項之非公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪（見原判決第六四頁）；並說明黃建清、趙河清如事實欄二所示犯行既係共同正犯，是其等犯罪所得，均應依貪污治罪條例第十條規定，予以合併計算全部追繳（一千三百九十六萬七千五百元加一百萬元），爰於黃建清、趙河清主文欄關於共同違背職務收受賄賂項下，分別諭知犯罪所得財物一千四百九十六萬七千五百元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與趙河清（或黃建清）財產連帶抵償之。惟原判決事實二、㈡已記載：「趙河清遂於九十六年十月二十六日與吳仁惠簽立約定書，約定本祭祀公業派下全員證明書核發、管理人變更備查及土地開發案，同意支付趙河清服務費用一千八百萬元，其中七百萬元用以行賄市長黃建清，並處理核發派下全員證明書及管理人變更之業務，另一千一百萬元則為處理土地占用戶」等詞（見原判決第六頁倒數第十四行至第九行）。理由中亦依據吳仁惠與趙河清於九十六年十月二十六日簽訂之約定書內容，說明雙方就「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書核發、管理人變更備查及土地開發等同意服務費用為一千八百萬元。並援引吳仁惠證詞：「這一千八百萬元分二部分，七百萬元部分是要讓趙河清疏通公所讓這案子過的費用」、「這七百萬元是趙河清跟我要求的，就是要讓趙河清去市公所處理讓這案子能通過就好。我知道趙河清拿這七百萬元目的，是要讓案子能通過，這七百萬元包給他，讓他去搞定這案子的公告，趙河清一定是要找市公所的人疏通公告，因為我辦很久辦不下來，原本已經放棄了」等語，敘明吳仁惠以高額報酬委由趙河清代辦「祭祀公業保儀大夫」申請案，係為疏通汐止市公所官員，並因此交付趙河清七百萬元。吳仁惠並已告知蔡宏昇關於趙河清接手後因須疏通汐止市公所，故要求提高代書費等情。蔡宏昇既明知上情，仍任由吳仁惠行賄，故蔡宏昇、吳仁惠間就行賄部分即有犯意聯絡及行為分擔等詞（見原判決第二七至三十頁）。則蔡宏昇於九十七年五月二十一日取得「祭祀公業保儀大夫」土地補償金當日，縱係匯款一千三百九十六萬七千五百元予廖月桂，然其中僅七百萬元係蔡宏昇、吳仁惠行賄之款項，黃建清縱予收受，犯罪所得亦僅七百萬元。其餘六百九十六萬七千五百元，原判決既認定係趙河清個人受託申請之服務費用，並非賄款，亦非黃建清、趙河清共同違背職務上行為收受賄賂之意思聯絡範圍內款項，原判決併予諭知沒收追繳，自有適用法則不當之違法。況原判決主文就上開一千三百九十六萬七千五百元，分別對黃建清、趙河清重複諭知沒收，與連帶沒收主義之意旨亦有違背。

四、刑法部分條文九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。原判決既認定「張漢民如事實欄二所為，對於主管事務違背法令行為，因係聽從黃建清之指示，顯係為圖黃建清之不法利益，而黃建清亦因此獲得賄款；另張漢民前揭對於主管事務違背法令行為既係出於被告黃建清之指示，可徵黃建清所為亦係違背其職務上之行為無訛」等詞（見原判決第四十頁）。倘若無訛，則張漢民依黃建清之指示，共同違法於其等職務上所掌公文書，諸如九十六年十二月十四日簽請核准公告簽呈、九十七年一月十六日簽請核發派下全員證明書、九十七年一月二十一日函覆蔡宏昇，就其申請為祭祀公業管理人同意予以備查、函復台北縣政府（現改制為新北市政府）表示「祭祀公業保儀大夫」為經汐止市公所（現改制為汐止區公所）備查之祭祀公業等公文書上，記載不實事項後交付蔡宏昇持以行使時，黃建清、張漢民應已同時著手收受賄賂或直接圖利之行為。另蔡宏昇、吳仁惠亦係因黃建清、張漢民上開行使登載不實公文書之方法，而取得台北縣政府核發之補償金，並交付賄賂予黃建清、趙河清，其前後行為客觀上已有局部之重合，且其重合時點，依社會一般通念，復均係在行為著手之階段。自可認黃建清、趙河清違背職務收受賄賂與行使登載不實公文書、張漢民圖利與行使登載不實公文書及蔡宏昇、吳仁惠關於違背職務上行為行賄與行使登載不實公文書間，均具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，應從一重論罪。原判決就上開部分卻以黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清等人所犯各罪，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰（見原判決第六七頁），是否允洽，仍有再事研求之餘地。

五、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第六條第一項第四款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。而圖利行為直接或間接圖得其他私人不法之利益，因被圖利之對象與該行為人彼此間係居於相互對立之對向關係，故不能論以圖利罪之共同正犯。若彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於公務員所主管或監督之事務，直接或間接圖得另一人不法之利益，即應論以圖利罪之共同正犯。設其除圖利行為以外，更要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，則應論以違背職務收受賄賂罪之共同正犯。原判決論處張漢民犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪刑，依其事實欄二、㈢之記載，認定張漢民明知「祭祀公業保儀大夫」申請案所附之文件違反祭祀公業土地清理要點等規定，仍依黃建清指示受理，並與黃建清等人共同以行使公務員登載不實文書之方式，違法核發「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書予蔡宏昇，並函覆同意備查蔡宏昇申請為管理人，使蔡宏昇取得「祭祀公業保儀大夫」之管理人身分，並得以向台北縣政府申請並領得土地補償金六千六百八十四萬三千七百七十二元及名下十四筆土地管理、使用或處分之不法利益等情（見原判決第六至九頁），似以蔡宏昇為其圖利行為之對象。起訴書犯罪事實欄一、㈣亦明白記載：「黃建清與張漢民對於主管或監督之事務，明知違反祭祀公業土地清理要點之規定，竟為圖利蔡宏昇、吳仁惠等人取得『祭祀公業保儀大夫』之土地徵收款及登記於其名下十四筆土地的價值利益，竟同意核發派下員證明並同意備查蔡宏昇為管理人」等詞（見起訴書第八頁第一至五行）。然原判決理由復敘明「張漢民如事實欄二所為，對於主管事務違背法令行為，因係聽從黃建清之指示，顯係為圖『黃建清』之不法利益，而黃建清亦因此獲得賄款；另張漢民前揭對於主管事務違背法令行為既係出於被告黃建清之指示，可徵黃建清所為亦係違背其職務上之行為無訛」等詞（見原判決第四十頁倒數第七行至第二行）。關於張漢民圖利之對象，其事實與理由之記載不相一致，已嫌矛盾。況依其上開說明，倘若無訛，張漢民依黃建清指示而為違背職務行為，其二人彼此間既為圖得黃建清因而收受賄賂之同一目的，而有犯意聯絡及行為分擔，張漢民是否為違背職務收受賄賂罪之共同正犯？亦有再加審究之必要。究竟實情為何，攸關張漢民此部分罪名之認定，自應調查清楚，審認明白，期臻適法。

六、又有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄二、㈢記載：「張漢民明知『祭祀公業仙媽公』所附之申請資料諸多不實，汐止市公所應不得按祭祀公業土地清理要點之規定予以公告尋求異議，仍逕依黃建清指示受理，與黃建清、陳盈達共同基於行使公文書登載不實之犯意聯絡，於九十七年一月二十九日在其職務上所製作之內部簽呈上，製作該簽呈，記載『本申請案附件皆符合祭祀公業土地清理要點第二點規定祭祀公業土地之申報……所附資料無誤』等不實事項，而以明知不實之事項登載在職務上所掌之公文書上，並呈請不知情之民政課課長江長流、主任秘書鄭朝元、秘書廖春松蓋印後，再交由市長黃建清核章准予公告而『行使』之，足以生損害於『祭祀公業仙媽公』及汐止市公所對於祭祀公業管理之正確性」、「陳盈達於九十七年三月十日申請公告期滿無人異議之申請，要求汐止市公所核發派下全員證明書，張漢民復與黃建清、陳盈達接續上開『行使』公文書登載不實之犯意聯絡，於九十七年三月十日當天即簽擬同意，並呈由黃建清批示後，於九十七年三月十一日函覆陳盈達同意違法核發『祭祀公業仙媽公』派下全員證明書」等詞（見原判決第十一頁倒數第三行至第十二頁第九行），似認張漢民就其所製作之九十七年一月二十九日及九十七年三月十日內部簽呈，亦因其呈請各級長官核章准予公告或核發派下全員證明書，而與黃建清、陳盈達共犯「行使」公務員登載不實文書犯行。然其理由則敘明：「被告黃建清、張漢民此部分所為之簽呈行為，均仍屬於公文書不實登載罪，並無行使」、「張漢民、黃建清於本案中所簽擬之不實簽呈，僅為公務員登載不實之公文書，其後於汐止市公所內部層轉由主管核可判行，並非行使行為」等詞（見原判決第六三頁倒數第一至二行，第六五頁第十二至十四行），其事實之認定與理由之說明顯不相一致，自有判決理由矛盾之當然違背法令。

七、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、陳盈達部分有發回更審之原因。

貳、駁回（即被告廖月桂）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由說明被告廖月桂與趙河清為夫妻關係，可能因而代為提領現金並傳送相關文件，或於吳仁惠與趙河清商談申報案時在場，並提供個人金融帳戶供趙河清進出本案款項，甚至知悉黃建清等人犯行，仍難認其因而即有犯意聯絡與行為分擔等詞，似認廖月桂係依趙河清指示而為上開行為。就此於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，並未依法以證人身分詢問趙河清以究明實情，僅以推論之方式，逕認廖月桂可能係因夫妻關係而代為，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、廖月桂非但與黃建清熟識，並有密切之金錢往來。吳仁惠本欲透過廖月桂以疏通黃建清，並與廖月桂夫妻在其經營之高爾夫球練習場商議，顯見廖月桂角色關鍵，且對於謀議過程知之甚詳。而其係商職畢業，曾任職於造船及保險公司，案發時為高爾夫球場經理，社會閱歷豐富。原判決認其並未參與且不知情，顯與一般常情不符。況吳仁惠於趙河清要求支付定金一百萬元，其中六十萬元即係向廖月借得；倘廖月桂僅聽從趙河清指示行事，吳仁惠豈有向廖月桂借款再交付黃河清之理。原判決此部分採證認事，顯悖於經驗法則與論理法則。㈢、蔡宏昇取得本件補償金後，即與吳仁惠及廖月桂前往銀行將其中之一千三百九十六萬七千五百元匯入廖月桂帳戶內。除作為交付黃建清違背職務之款項，並用以抵償黃建清積欠廖月桂之債務外，並返還蔡宏昇為繳納祭祀公業地價稅向廖月桂所借款項一百三十六萬七千五百元，並吳仁惠依約應給付趙河清之一百萬元中尚欠之六十萬元。原判決漏未審酌廖月桂亦與蔡宏昇、吳仁惠一同前往銀行分配賄款之事實，致誤認廖月桂與其他被告並無犯意聯絡。則廖月桂參與謀議於前，共同分配賄款於後，原判決認廖月桂與其他同案被告並無犯意聯絡及行為分擔，自有經驗、論理法則之違反云云。

三、本件原判決以公訴意旨略稱：蔡宏昇、蔡宏祥（已歿）兄弟自八十九年起至九十四年七月間，曾多次委由吳仁惠向汐止市公所申請「祭祀公業保儀大夫」之派下員證明未果，吳仁惠乃於九十六年十月上旬，經由陳銘德介紹，在汐止高爾夫球場認識趙河清、廖月桂夫婦。吳仁惠因知悉黃建清與廖月桂有多年資金借貸往來，極為熟稔，並積欠廖月桂鉅額欠款，遂欲由趙河清、廖月桂之協助，使黃建清通過「祭祀公業保儀大夫」違法申請派下全員證明之申請案。經趙河清探詢黃建清意願，黃建清因積欠廖月桂約二千餘萬元債務無力清償，亟思以違法通過申請案並從中取得高額佣金以改善財務。黃建清、趙河清、廖月桂即共謀由黃建清更換業務承辦人為張漢民，再要求張漢民違法核發派下全員證明並同意備查管理人變更為蔡宏昇，俟吳仁惠、蔡宏昇取得土地徵收款後，再交付賄款七百萬元予趙河清、廖月桂及黃建清。黃建清嗣即於九十六年十一月下旬，利用市長職權要求民政課課長江長流將祭祀公業業務改由張漢民承辦，並於九十六年十二月三日完成業務交接，同日趙河清即通知吳仁惠前往遞件申請。張漢民明知「祭祀公業保儀大夫」之派下全員證明申請案，前經多次申請遭駁回，本件申請不合法原因仍然存在，竟與黃建清、趙河清、廖月桂、吳仁惠、蔡宏昇共同基於業務登載不實之犯意聯絡，於同年月四日，依趙河清指導製作簽呈，記載「本申請案附件皆符合祭祀公業土地清理要點第二點規定祭祀公業土地之申報……所附資料無誤」等不實事項，簽請公告核准而行使之，黃建清亦在該簽呈上核章而違法准予公告，致生損害於「祭祀公業保儀大夫」及汐止市公所對於祭祀公業管理之正確性。嗣再違法引用已廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」僅公告一個月後，隨即於九十七年一月十六日依蔡宏昇申報公告期滿無人異議，簽擬同意要求核發派下全員證明書，呈由黃建清批示同意後，於翌（十七）日函覆同意核發。又於同年月二十一日函覆蔡宏昇同意備查蔡宏昇為管理人，使蔡宏昇取得「祭祀公業保儀大夫」之管理人地位。黃建清與張漢民對於主管或監督之事務，明知違反祭祀公業土地清理要點之規定，為圖利蔡宏昇、吳仁惠等人取得「祭祀公業保儀大夫」之土地徵收款及登記於其名下十四筆土地之價值利益，而予核發派下員證明並同意備查蔡宏昇為管理人。蔡宏昇並因此向台北縣政府申請並於九十七年五月二十一日取得土地補償費及利息共計六千六百八十四萬三千七百七十二元。同日，蔡宏昇、吳仁惠共同基於對依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員黃建清及非公務員趙河清、廖月桂關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由吳仁惠、蔡宏昇在台灣土地銀行汐止分行將上開補償費其中一千三百九十六萬七千五百元匯入廖月桂設於國泰世華銀行松山分行○○○○○○○○○○○○○○號帳戶，其中七百萬元作為交付黃建清違背職務之款項，並用以抵償黃建清積欠廖月桂債務之不正利益。嗣九十七年十月間，黃建清仍覬覦蔡宏昇取得之補償費，再透過廖月桂、吳仁惠，以借款之名義，於九十七年十一月十四日向蔡宏昇借得款項一百萬元，並開立同額本票乙紙予蔡宏昇擔保，然迄本票票載到期日九十八年四月三十日止，仍未歸還。因認其涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為，要求收受賄賂罪嫌，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書登載不實罪嫌云云。經審理結果，認不能證明犯罪，因而撤銷第一審關於廖月桂部分之科刑判決，改判諭知其無罪，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

四、且查：認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決綜合黃建清、蔡宏昇、張漢民及吳仁惠等人陳述，資以說明蔡宏昇、吳仁惠僅知黃建清與廖月桂間有金錢往來，張漢民固曾透過陳銘德在廖月桂任職之高爾夫球場認識趙河清，但廖月桂並未與其談過或請其幫忙核發「祭祀公業保儀大夫」一案派下全員證明書。領錢的時候廖月桂固然在場，但如何分配係依事前與趙河清之約定。依各該證人證詞，均無從證明廖月桂對本件犯行有如何之犯意聯絡與行為分擔，檢察官所舉證據，復不足為廖月桂有罪之確信等情綦詳，並無判決不備理由、理由矛盾或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖同法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。又同法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背同法第一百六十三條第二項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。本件檢察官既未於起訴時或審判中請求以證人身分傳喚趙河清，以查明廖月桂所為與黃建清等人犯行間，是否有犯意聯絡與行為分擔之共犯關係，依上揭說明，法院並無依職權調查之義務，原審未予調查，自無違法可言。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，對於原審採證職權之適法行使，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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