最高法院一○四年度台上字第二七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二七四四號

上訴人

李三源

上訴人

陳素珠

共同選任辯護人

林 凱律師

　　　　　　李德正律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月八日第二審更審判決（一０一年度金上重更㈠字第一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第三０一四、四四六一、四五四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人李三源、陳素珠（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）違反證券交易法部分之科刑判決，變更檢察官部分起訴法條（民國一０三年六月十八日修正公布施行前之刑法《下稱修正前刑法》第三百三十九條第一項之詐欺取財罪）後，均依想像競合犯之例，改判從一重論處上訴人等共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之募集有價證券詐偽，犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上（下稱募集有價證券詐偽達一億元）罪刑（均係以一行為觸犯募集有價證券詐偽達一億元罪及一０一年一月四日修正公布施行前證券交易法第一百七十五條之非法募集有價證券罪；各處有期徒刑七年二月，並為相關沒收之宣告。至上訴人等違反公司法及陳素珠另犯詐欺取財罪部分，均經原法院上訴審判決判處罪刑，並經本院一０一年度台上字第五一一一號判決，以上訴人等此部分之第三審上訴不合法而予駁回在案），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略稱：證據能力部分：

㈠上訴人等於九十九年十一月二十四日之刑事答辯㈣狀已指稱：孫寶年、戴庚源、吳錦城、郭志榮、陳明正、林榮華、謝金蓮、黃明忠、陳英鳳、吳清標、鄭景雲、吳彩鳳、藍清淵、郭志政、薛二貴、李信弘、張秀娟、林憲昇、林阿儉（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「孫寶年等十九人」）於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭調查站）之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之五關於傳聞證據之例外規定，係指當事人於「審判程序」同意作為證據，而非於「準備程序」表示不爭執。原判決以上訴人等及其辯護人於第一審之「準備程序」時，均表示不爭執為由，認定上開陳述具證據能力云云，顯於法不符，且與本院前次發回意旨相悖，併有證據上理由矛盾之違誤。

㈡證人即調查員許宏維在原審，形式上雖經踐行交互詰問程序，然彼對於自己親身經歷之事實，均避而不答，實質上已違反言詞及直接審理方式；彼於審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。

㈢原判決雖認扣案之四台電腦主機內並無硬碟存在，然由證人即調查員陳少文證稱：伊記得有人看到電腦內有與本案相關資料，所以才決定扣押等語，足證該四台主機於扣押時，確實內有硬碟存在。否則，執行扣押人員如何看到資料，進而決定扣押？該項硬碟應係在扣押過程中，不翼而飛。原判決認扣案之四台電腦主機有證據能力乙節，有違證據法則。

原判決謂：證券交易法第二十條第一項募集有價證券詐偽之罪係抽象危險犯，然該項規定已包含詐欺取財罪質，為修正前刑法第三百三十九條第一項之特別規定，則詐欺取財係實害犯，募集有價證券詐偽之罪亦應同屬實害犯。此應係本院前次發回意旨曾指摘：「上訴人等於原審（按：指原法院上訴審）曾提出證人吳錦城等之聲明書證明其等係出於自願投資，上訴人等並無詐偽…，該有利於上訴人等之證據，原判決未說明不予採納之理由…」等旨，故原判決改認募集有價證券詐偽為抽象危險犯，以規避理由之說明，自應予以糾正。

原判決主張證券交易法第二十條第一項之立法目的在「維護有價證券市場之誠信」云云，然綜觀該項規定之立法紀錄，並未見任何直接相關之內容；原判決此項見解，顯然毫無依據。又原判決並未說明本案詐偽資訊對於原判決附表（下稱附表）壹所示之吳錦城等人而言，有無重要或重大性？與吳錦城等人之投資判斷形成過程有無重要關聯？以及何以未採用附表肆之人所出具，對上訴人等有利之聲明書？難謂無判決理由不備之違法。

原判決一方面將證券交易法第二十條第一項定位為抽象危險犯、立法目的在「維護有價證券市場之誠信」，認為毋庸因行為人之詐術確實使特定被害人陷於錯誤而給付財物為要件；然於計算上訴人等之犯罪所得時，又以修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之計算方式為準，有判決理由矛盾之違法。

參照證券交易法第一百七十一條之立法理由，其就犯罪所得之計算標準，應以犯罪行為既遂或結果發生時之股票市場交易價格或當時該公司資產之市值為準；至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算，且應扣除行為人之成本。此亦為本院前次發回理由之一。原判決逕以上訴人等所支出之承租土地租金、建築師設計費等成本與被害人無關，認為毋庸扣除，有判決不適用法則之違法。

附表肆所示出具聲明書之人並未因上訴人等之行為而陷於錯誤，進而為投資；乃原判決仍將彼等列入附表壹所示之被害人名單內，進而將彼等之投資金額均計入上訴人等之犯罪所得，有判決理由矛盾之違法。

附表壹所列之人，在八十九年八月底以前，已全部繳款入股全懋國際科技股份有限公司（下稱全懋公司），成為正式股東。第一審判決刻意將說明會時間「八十九年九月十日」篡改為「八十九年六月八日」，原審卻僅以「誤載」為由，輕易帶過，且將說明會原名全懋公司「新夥伴研討會」改為全懋公司「新夥伴投資說明會」，捏造研討會為募資說明會，陷上訴人等於重罪。又執行搜索之五名調查員許宏維、陳少文、黃定遠、徐恕、張華維在第一審為不在場之證詞，與搜索光碟中呈現彼等身影歷歷之事實不同，彼等為陷上訴人等入罪，居心叵測。原審否決上訴人等傳喚彼等為證人之聲請，係剝奪上訴人等之訴訟權利。

證券交易法第二十條第一項與修正前刑法第三百三十九條第一項所保護之法益不同，原判決所認定之事實應係一行為同時該當該二法條之規定，應論以想像競合犯。原判決漏未援引修正前刑法第三百三十九條第一項之規定，有判決理由不備之違法等語。

惟查：關於證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，而告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。依卷內資料，上訴人等及其辯護人在第一審審判期日，經第一審審判長詢以對於雙方當事人在第一審準備程序時，就所爭執及不爭執之被告以外之人之陳述證據能力乙節，均稱：「沒有意見」（見第一審卷三第二二七至二二八頁）；而上訴人等及其辯護人在第一審歷次準備程序時，就孫寶年等十九人於宜蘭調查站之陳述，均明白表示「同意做為證據」、「同意引為證據」（見第一審卷二第一八七頁、卷三第五八至五九頁）。至上訴人等之辯護人於原法院上訴審審理中，雖具狀主張孫寶年等十九人於宜蘭調查站之陳述無證據能力云云（見上重訴字卷三第二０一至二一０頁之刑事答辯㈣狀），然揆諸上開說明，並無許上訴人等撤回或變更同意之情事。原判決審酌孫寶年等十九人於宜蘭調查站之詢問筆錄作成情況，並無違法、不當及證明力過低之情形，且經歷審法院依法逐一進行證據之調查、辯論程序，因認孫寶年等十九人於宜蘭調查站之陳述均具有證據能力（見原判決第六至八頁）；所為認定，於法並無不合，且與本院一０二年度台上字第五一九九號、第四七九四號判決意旨及本院前次發回意旨亦無何乖違之處。

㈡卷查：證人即調查員許宏維係在第一審，以證人身分到庭接受交互詰問而為陳述（見第一審卷三第二二九至二三四頁），該項陳述顯非「審判外之陳述」。原判決未就其證據能力之有無贅為論述，洵無違誤之處。

㈢原判決針對上訴人等以扣案之四台電腦主機內硬碟不翼而飛為由，質疑搜索、扣押程序違法乙事，已詳敘如何認為不可採之理由（見原判決第一０至一五頁）；核無違背法令之瑕疵。至於證人即調查員陳少文在第一審固證稱：伊記得有人看到電腦裡有相關資料，告訴伊，伊才決定扣押等語，然同時證稱：「至於裡面有何相關資料，應該沒有告訴我」等語（見第一審卷三第二三八頁）；倘陳少文所證無誤，則彼並未親眼目睹電腦內有無相關資料，自無從單憑彼上開陳述，認定扣案之四台電腦主機於扣押時，內有硬碟存在，事亦至明。

㈣上訴意旨指原判決關於證據能力之認定有誤云云，顯非適法之第三審上訴理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人等為夫妻關係，陳素珠係全懋公司董事長、李三源為該公司董事，其二人有原判決事實欄一所載，在未經向主管機關申報生效前，即共同對外向不特定人發行全懋公司之普通股股票、增資股股票及受益憑證等有價證券，發行前並以誇大全懋公司營運獲利、未來前景等陳述，且隱匿該公司股東未實際繳足股款而資金不足（違反公司法部分已判刑確定，業如前述）、未取得坐落雲林科技工業區大北勢區科一段五二地號土地（下稱系爭雲林土地）所有權、未動工興建廠房、亦未取得經營之重要技術等攸關全懋公司營運、資產等重要訊息，使附表壹所列之人誤認有利可圖而出資認購，以此詐偽方式募得一億三千五百十一萬元等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人等否認犯罪，辯稱：①認購受益憑證之人都是股東，憑證僅係向原股東或親友借貸而交付之借款證明，未對外募集資金；②八十九年九月十日舉辦之招商說明會是烏魚養殖夥伴說明會，非以不特定人為對象而公開募集資金，也無任何股東因此而參與投資；③伊等設立全懋公司後，有申請商標註冊，且於八十八年七月間申購系爭雲林土地供作養殖業之用，也有與孫寶年教授商談合作發展雌烏魚養殖，嗣係因建廠資金不足，才改為承租土地；另伊等有找台朔重工估價，但因為台朔重工技術不良，才與新加坡、丹麥、日本等外國廠商接洽，後來與德馬泰客公司簽約購買之二套設備需耗時二年製作，且因係一體成型，需運回台灣組裝完成後才能開始進行建廠，並非完全沒有進行；④全懋公司設立、建廠所支出之各項費用明細、付款單據、訂購契約等資料都放在保險櫃內，但相關扣押物在法務部調查局保管期間滅失，而就現存資料來看，全懋公司確實有作足營運籌備，伊等並無虛偽不實、詐欺等行為；⑤全懋公司股東均係自願出資購買股票，且全數委託伊等處理公司事務，並無遭詐欺情事等語，如何認與事實不符而均不可採等情，逐一加以指駁（非法募集有價證券部分，見原判決第一八至二四頁；募集有價證券詐偽達一億元部分，見原判決第二四至四四頁）。

⒊並敘明：①上訴人等在原法院上訴審提出如附表肆所示之聲明書（聲明書見上重訴字卷三第三七至一０九頁）及證人陳英鳳、郭志榮、林榮華、吳清江、游阿朝、林哲鋒、蔡仁法、林秀英、吳錦城、黃碧發於原審證述：彼等並未受到詐欺而購入全懋公司之股票或受益憑證等語，如何不足憑為上訴人等有利之認定。②上訴人等及其辯護人聲請再行勘驗扣案之電腦主機內有無硬碟、扣押過程光碟，以及聲請傳喚證人許宏維、陳少文、黃定遠、徐恕、張華維部分，俱經第一審調查在案，如何認為無再行調查之必要各等旨（見原判決第四四至四五頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈證券交易法第一條明定其立法宗旨係「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」，第二條並規定「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定」，是可知證券交易法之規範目的，係在經由對有價證券之募集、發行、買賣之管理、監督，使投資大眾得獲保障，以發展國民經濟。而投資、證券交易安全之確保，首重誠信，原判決認證券交易法第二十條第一項「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」之規定，旨在維護證券市場之誠信乙節，自非無據。

⒉刑事法所定犯罪型態，其以對於法益為直接現實之侵害為犯罪構成要件之內容者，為實害犯；其犯罪構成要件之內容，祇以法益有受侵害之危險性者，則為危險犯，並因危險程度分為「具體危險犯（必須發生具體之危險始成罪）」與「抽象危險犯（該行為當然具有侵害法益之危險性，不以發生具體危險或實害為必要」）。證券交易法第二十條第一項之規定，係自立法上限制「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，違反者，依同法第一百七十一條第一項第一款規定論處（犯罪所得金額達一億元者，依同條第二項規定論處），並未以受偽詐之人因之發生實害結果或具體危險為其構成要件。原判決以此項規定僅合於抽象危險犯之犯罪型態，所持法律見解，尚難謂有不適用法則或適用法則不當之違法。

⒊關於證券交易法第一百七十一條第二項所稱：「犯罪所得金額」究應如何計算乙節，上訴意旨固執本院前次發回意旨，指：本項規定係以「犯罪所得金額」作為刑度加重之要件，且立法理由載明係採「差額說」，自「應扣除犯罪行為人之成本」云云。然：證券交易法第一百七十一條第二項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」之規定，係九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，內容係照立法院黨團協商條文通過，而查其立法過程中，行政院版草案（按：增訂條文僅較該草案加註「以上」二字）對增訂本項規定之說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。其中雖以內線交易、不法炒作股票為例，說明犯罪所得金額之計算應採取差額說，然對於該二類犯罪以外之同條第一項各款犯罪所得金額究應如何計算，並無具體說明，已難率認為均係採「差額說」；何況，縱係內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦僅限於股票本身之價差，並非指其計算方法應扣除行為人承租或承買犯罪行為處所之租金、價金、業務人員之佣金、管銷費用等成本。原判決認上訴人等本件以詐偽行為募集有價證券犯罪所得之計算，毋庸扣除施以詐偽過程中支出之承租土地租金、建築師設計費等成本（見原判決第五０至五一頁），於法亦無不合。

⒋至於原判決事實欄固將上訴人等在八十九年九月十日所舉辦之「新夥伴研討會」（相關資料見上重訴字卷一第一四九頁）載為「新夥伴投資說明會」（見原判決第四頁），而有欠嚴謹；然原判決理由欄相關論述部分，已為正確記載（見原判決第二一頁倒數第八列）。尚不得執此指摘原判決係故入人罪。

㈣上訴意旨至所指各節，無非執上訴人等在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難謂係上訴第三審之適法理由。

被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決已敘明上訴人等違反證券交易法第二十條第一項之規定，應依同法第一百七十一條第二項、第一項第一款規定論處罪刑，始為合法，且該項之罪，已包含詐欺取財罪質，毋庸再論以修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等旨（見原判決第四九頁）。上訴意旨猶指：上訴人等尚應論以上開詐欺取財罪等語，顯係就不利於自己之事項而為指摘，亦非適法。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於募集有價證券詐偽達一億元部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等對原判決關於募集有價證券詐偽達一億元部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人等非法募集有價證券部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此部分與募集有價證券詐偽達一億元部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人等對募集有價證券詐偽達一億元部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於非法募集有價證券部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等對原判決關於非法募集有價證券部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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