最高法院一○四年度台上字第二八一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八一八號

上訴人

許德楠

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年七月十五日第二審判決（一０四年度醫上訴字第六九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一三０四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人許德楠犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪刑(累犯)，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由。又查：

(一)原判決已敘明第一審在別無其他減刑事由下，竟判處上訴人有期徒刑五月，致所處之刑度低於其一行為同時觸犯之醫師法第二十八條前段之擅自執行醫療業務罪之法定最輕本刑六月，其量刑有違刑法第五十五條但書規定，而應撤銷改判之理由，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。(二)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，不能任意指為違法。至於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，而未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

上訴意旨，徒執陳詞指摘量刑過重，係對原審量刑之職權行使，任意爭執，仍非適法之第三審上訴理由。其關於製造偽藥、明知偽藥而販賣、執行醫療業務等罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又此部分既因其上訴不合法駁回上訴人之上訴，其請求本院適用刑法第五十九條之規定部分，本院已無從審酌；並予敘明。另原判決認與上開部分具想像競合犯關係之修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之不得上訴於第三審法院之案件。本件上訴人對於得上訴部分上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之詐欺取財部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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