最高法院一○四年度台上字第三二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三二○號

上訴人

李光弘

選任辯護人

呂康德律師

上訴人

黃汗威（原名黃柏盛）

選任辯護人

王炳輝律師

選任辯護人

王迪吾律師

選任辯護人

邱仁楹律師

上訴人

吳訪和

選任辯護人

卓忠三律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月二十四日第二審判決（一○一年度金上訴字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三四二○、二三四二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠上訴人李光弘部分：

⒈原判決認共同被告黃汗威受地主張俊賢之託，尋覓坐落台灣省屏東縣新埤鄉○○段000 地號等19筆土地（下稱系爭土地）之買主，於出售後獲得佣金及利潤新台幣（下同）11,003,288元。惟依卷附資料，該筆金錢係黃汗威以製造假金流方式，向其與吳訪和詐騙而開立並交付之亞洲化學股份有限公司（下稱亞化公司）6張借款支票中之1張，並非黃汗威獲取系爭土地買賣仲介之佣金或利益。該支票既係因受詐錯誤而交付，其如何就該支票與黃汗威有犯意聯絡及行為分擔？且未說明上開11,003,288元支票何以係黃汗威促成本件土地買賣佣金之證據及理由。原判決有證據上理由矛盾及理由不備之違法。

⒉無證據證明黃汗威仲介或受託出售系爭土地，與張俊賢間有何佣金約定，及其明知黃汗威於民國97、98年間即介入系爭土地之買賣仲介史，其如何知悉估價師之鑑定價格不合理？其因相信鑑價報告，如何有「明知」交易價格顯逾合理價位之情事？原判決苛責其未依估價報告所列不利因素爭取更好價格，認其違背職務，適用法則顯有違法。

⒊原判決既認張俊賢無與黃汗威有何共謀損害亞化公司以收取不法利益情事，似認系爭土地之買賣價格並無不實。則黃汗威仲介系爭土地之「不法利益」，究何所指？

⒋原判決以其主觀為鞏固其在亞化公司之經營權，乃曲意附和黃汗威，共同為損害亞化公司利益之本件購地案。惟其於98年9 月24日指派黃汗威為亞化公司法人董事代表時，市場派股東檀兆麟等人已在公開市場掌握公司七成以上股權，黃汗威實無法在公開市場買足亞化公司三成股權，則如何替其鞏固公司經營權？原審未詳加調查，率予認定，有應於審判期日調查之證據，而未予調查及理由不備之違法。

⒌刑法第二百十條之偽造文書犯行，係以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要。若行為人本有製作權限，縱其不應製作而製作，亦無偽造可言。亞化公司雖定有「印鑑管理辦法」，不依此程序刻印者，即屬違法。惟該辦法之效力不能高於刑法，且依公司法規定，股份有限公司之董事長對外代表公司，有權刻製、使用公司大小章，非無權之人，難認本件構成偽造文書犯行。其交付亞化公司大小章及存摺給黃汗威，目的在便利資金匯入公司帳戶後，復匯出至地主帳戶；黃汗威超過約定目的使用亞化公司存摺及大小章，以製造虛偽之金流紀錄，係黃汗威個人偽造及行使偽造私文書之犯罪行為，其未與之有何犯意聯絡、行為分擔。原判決此部分之事實認定及法律適用，於法有違。

⒍證人林書弘於第一審證稱：若將鑑價報告所載不利因素反應進去，價格可下修20%至30%。然又證稱：估價時有考慮到估價報告上所指之優、缺點。足見所稱可據此再殺價20%至30%之證言，係「個人意見」，應無證據能力。原判決竟採為認定犯罪事實之證據，即有違誤。

㈡上訴人黃汗威部分：

⒈否認本件犯罪。因李光弘認其有籌措資金能力而安排進入亞化公司任職董事，前後僅五十多天。其有參與本件購地案，但非主導。其確向友人調借款項供亞化公司支付土地買賣價金。民間仲介土地買賣可得佣金，乃眾所週知，其無何不法。

⒉原判決量刑過重，違反分配正義及比例原則。

⒊股份有限公司之董事長，對外代表公司，有權刻製公司印章及以亞化公司名義開立銀行帳戶。縱違反內規，亦不影響其對外之代表權限，及有權製作之地位或資格。其不清楚亞化公司之內控規定，無偽造文書之故意，故無偽造文書問題。林炫志有同意其代刻印章，原判決認其亦犯偽造文書罪及沒收林炫志印章、印文，有適用法則不當之違法。

⒋原判決認其取得之10,003,288元係自始意圖賺取之「佣金」不法利益，復認定該款係其詐騙亞化公司所開立之借款支票；事實認定及理由說明已有矛盾。實則該筆款項係買賣價金之一部分，非佣金，更非詐欺所得。純係付款問題意外產生之地主退款，其意外持有，乃民事問題，無成立背信罪餘地。另依證人張俊賢之證詞可知，本件買賣並無佣金約定，亦未支付佣金，其無「佣金」利益之不法意圖。原判決未詳查有無佣金約定及其數額或比例，以臆測之詞認定，復不說明不採張俊賢有利證詞之理由，有理由不備及調查職責未盡之違法。

⒌原判決認亞化公司所受損害，包括公司新經營者與地主解除本件買賣契約之和解金3,250 萬元，則該金額既因和解而支付，即與其行為無關，原判決此部分之認定，有證據上理由矛盾之違法。況公司新經營團隊若不解約，現土地價格飊漲，本件買賣何有損失？

⒍依證人吳訪和、李光弘之證詞，可證明其並未向李光弘、吳訪和詐稱應支付予地主之1億4千萬元土地價款已代為支付，其二人係基於98年11月24日董事會決議向其借款，無陷於錯誤，依例開立並交付系爭總金額之亞化公司支票6 張。另證人鄧鴻吉之證言不可盡信。依證人張俊賢之證述、鄧鴻吉所稱支付多少佣金予黃汗威回算結果，及台灣銀行台中分行檢送給檢察官之買賣契約，足以證明系爭土地之前一次賣價係3億9千萬元，非1億6千5 百萬元。本件買賣價金合於市場行情，並未過高，其無違背職務。原審不採上揭有利其之證據，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒎卷內各家不動產估價報告結果差異甚大，係因所採估價方法、選取之估價條件、比較標的均不同之結果。未經實地勘察比較，無法評論何者最公正。原審駁回其重新鑑價之請求，有調查職責未盡之違法。

⒏原判決既認其犯修正後證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，竟未依同法條第七項規定，就所認定之其背信犯罪所得財物10,003,288元為發還被害人或沒收、追徵、抵償等之諭知，亦未說明其不諭知之理由。有判決不適用法則及理由不備之違法。

㈢上訴人吳訪和部分：

⒈系爭土地究價值多少方屬合理，原判決未予認定、說明。證人張俊賢已證述本件無中人，如何有仲介利益？原判決不採吳訪和及張俊賢之意見，復未說明理由，有理由不備之違法。雖認定亞化公司購買系爭土地之價格逾越合理價位；然又認張俊賢無與黃汗威謀議圖利，判決張俊賢無罪，顯見價格合理。二者為理由矛盾。

⒉亞化公司本件購地價格合理，過程合法，購地決策具前瞻性，對公司有利，且公司無資金短缺問題，其無背信或過失行為。公司新經營團隊與地主解約並支付違約金，才是違背職務造成股東損失之原因。其所為均係依內部規定及程序之彙整性幕僚工作，並無違背職務，亦無犯罪動機。原判決認定其有罪，顯有違法。

⒊原判決認定黃汗威取得之10,003,288元利益，實係土地價款之一部分，且係黃汗威以詐術取得，其如何有為黃汗威之利益而與黃汗威共同謀議背信？原判決未說明憑認其為共同正犯之依據，顯有違法。

⒋原判決既認展茂不動產估價師聯合事務所及泛亞不動產估價師事務所之鑑價報告內容有誤，卻又予以引用，認本件購地價格偏高，復駁回其將系爭土地再送鑑價之請求，不查明系爭土地之真實價格，顯有調查職責未盡之違法。

⒌亞化公司印章刻印之最後決定權人既是董事長，則董事長自行刻章，即無違反內規，亦無違背職務可言云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於李光弘、吳訪和、黃汗威（下稱李光弘等三人）部分之科刑判決，改判於比較新舊法後，仍依想像競合規定，從一重論處李光弘等三人共同犯修正後證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信各罪刑。就該罪及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，何者有證據能力，何者無證據能力；李光弘等三人有背信及行使偽造私文書之犯意與犯行，並致亞化公司遭受損害達五百萬元；其等間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；證人張俊賢、林書弘、謝華忠之證言、歐亞不動產估價師聯合事務所及陸德不動產估價師事務所之鑑價報告等，不足為其等有利認定；證人林炫志之證言，何者可採，何者不足採；其等否認犯罪之辯詞及證詞，皆不可採；系爭土地無再鑑價必要；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠原判決認李光弘等三人共同為背信犯行，有為黃汗威利益之主觀意圖即足，尚不以明確知悉所意圖之利益金額，或其後具體實現之金額若干，或所意圖者是否為「不法」之利益等為必要。又既非認定其等係共同意圖「佣金利益」，則未具體認定黃汗威與張俊賢間之佣金約定，尚難認有何違誤。又其等意圖為黃汗威之利益，而為違背職務之背信行為後，黃汗威是否直接提兌亞化公司交付之「借款支票」或「價金支票」充其佣金利益，與犯罪之成立無涉。難認有何理由不備或矛盾之違法。

㈡原判決已說明吳訪和曾任職金融機構，為土地開發專業經理人，對土地鑑估作業具專業知識，李光弘有親自閱覽上開林書弘及謝華忠負責之二鑑價報告內容，均對系爭土地之登記簿謄本所載第一順位最高限額抵押權金額內容知之甚詳。因認其等明知上開二鑑價報告之鑑估金額逾合理價位（見原判決第72至75頁），尚無認定事實未憑證據之違法。又張俊賢是否與黃汗威共謀損害亞化公司以收取不法利益，要與本件土地買賣價金是否合理及李光弘等三人是否成立本件犯行間，並無必然關聯。

㈢原判決認定李光弘為鞏固其在亞化公司之經營權而邀黃汗威進入亞化公司之動機，核與黃汗威進入亞化公司後，其等共同為違背職務損害亞化公司利益之背信行為間，並不直接相關。難認有何應於審判期日調查之證據，而未予調查或理由不備之違法。

㈣李光弘於刻製亞化公司章時，雖為該公司負責人，依該公司印鑑管理辦法，為最後核決權限之人，然其核決權限之行使，受該辦法之拘束，無權擅自刻製公司章而自行以公司名義開設銀行帳戶使用；其不依公司內控規範，私自刻製、保管、使用公司章及據以私設公司名義之銀行帳戶，不依內控、內稽流程使用，使不受監督、管理；均屬逾越權限之無權行為，與冒用無異，仍應構成偽造私文書行使犯行。況依卷內資料顯示，98年11月30日亞化公司如期召開股東臨時會，全面改選董事及監察人；同日上午9 時40分許召開董事會，推選董事廖正井為該公司董事長（見原判決第16頁）；則李光弘於是時起，即非該公司之董事或代表人，仍以李光弘為該公司董事長填載匯款申請書、取款條等，自屬無製作權人冒用他人名義而製作無疑。原判決此部分之法律適用，難認有何違法。

㈤原判決已說明證人林炫志僅同意黃汗威以其名義出借款項予亞化公司，其餘如債權轉讓同意書（98年11月27日及30日）或抵押權設定契約書等均不知情、未授權用印及代刻印章，其後開立帳戶供黃汗威使用時（98年12月7 日），始同意黃汗威代刻印章，於此之前係擅自刻製、無權使用（見原判決第90至100 頁）。原判決據以為相關沒收之諭知，核無違誤。

㈥亞化公司新經營團隊事後為向張俊賢取回面額共9 千萬元之公司本票3 張，與地主合意解除系爭土地買賣契約，而支付地主3,250 萬元之損害賠償金，核與李光弘等三人之背信行為有相當因果關係。原審認此部分亦係其等背信行為致亞化公司遭受之損害，即無違誤。

㈦刑事訴訟之上訴，乃受不利益判決之被告，為自己之利益，請求上級法院救濟之制度。黃汗威上訴意旨指原判決未依修正後證券交易法第一百七十一條第七項規定，就所認定之其背信犯罪所得財物10,003,288元為發還被害人或沒收、追徵、抵償等之諭知，亦未說明其不諭知之理由。核係為自己之不利益上訴，顯非適法之上訴理由。

㈧原判決並未認定展茂不動產估價師聯合事務所及泛亞不動產估價師事務所之鑑價報告內容有誤（見原判決第68頁）。吳訪和此部分之上訴指摘，顯有誤會。

㈨刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，原判決以黃汗威之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合所犯刑法第二百十五條業務登載不實輕罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

V