最高法院一○四年度台上字第三二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三二六號

上訴人

邱宇晨

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０三年十一月十九日第二審判決（一０三年度上訴字第一八一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人邱宇晨施用第一級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑六月，並為易科罰金折算標準之諭知及相關從刑之宣告。至上訴人施用第二級毒品部分，另經原判決判處罪刑確定），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人於民國一０三年五月十四日十八時許，在花蓮縣吉安鄉吉安火車站附近，以摻入香菸點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因犯行之論斷理由，並敘明上訴人供出所施用之第一級毒品來源，並因而查獲，應適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑等旨（見原判決第三、五頁）。經核原判決關於施用第一級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以： 上訴人前入監執行之有期徒刑，係經假釋出監，且在假釋期間再犯本件施用第一級毒品罪，自不構成累犯。原判決論以累犯，有適用法則不當之違法。

上訴人就施用第一級毒品犯行已坦承不諱，並供出來源，態度良好，且所犯係自戕行為，家中復有一名子女待扶養，客觀上堪予憫恕，原判決未適用刑法第五十九條規定酌予減輕其刑，不符罪刑相當原則。

上訴人未曾受強制戒治，乃原判決竟以上訴人曾經法院裁定送強制戒治，作為科刑理由，有判決理由矛盾、應於審判期日調查之證據未調查之違誤等語。

惟查：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，自應認為與上開累犯之構成要件相符。此為本院最近所持之見解。原判決所敘：上訴人有原判決犯罪事實欄所載⑴至⑹之前案紀錄，其中⑶⑷⑸部分經定應執行有期徒刑七年十月確定（下稱甲部分），⑴⑵⑹部分經定應執行有期徒刑三年十一月確定（下稱乙部分），上訴人於九十三年三月三十日至一０一年一月四日入監執行甲部分，一０一年一月五日接續執行乙部分，並於一０一年十二月四日假釋出監，至一０四年四月二十四日假釋期滿等旨（見原判決第四至五頁），核與卷內相關執行指揮書、公務電話查詢紀錄表之記載相符（見原審卷第一三０至一三四頁）。原判決以上訴人在開始假釋之前，甲部分已於一０一年一月四日執行完畢，因認上訴人於一０三年五月十四日施用第一級毒品，應構成累犯，自無適用法則不當之違法。

刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決關於施用第一級毒品部分，未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則之違法。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決於科刑時，已敘明以上訴人施用第一級毒品犯罪之責任為基礎，並審酌其品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑等旨（見原判決第六頁），且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。至其中提及上訴人曾有施用毒品前案紀錄部分，所述「經法院裁定……送強制戒治…」乙詞，固與卷附上訴人之前案紀錄表內容未符而有欠嚴謹，然此一瑕疵仍無礙於上訴人有施用毒品前案紀錄之事實，是於判決結果並無影響。

上訴意旨至所指各節，或執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，或係針對不影響判決本旨之事項為指摘，俱非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於施用第一級毒品部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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