最高法院一○四年度台抗字第一五○號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第一五○號

再抗告人

翁昌億

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十日駁回抗告之裁定（一○四年度抗字第二五號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

壹、第一審裁定附表編號10至17部分：

一、原裁定係以第一審法院裁定略以：再抗告人即受刑人翁昌億因違反毒品危害防制條例等罪案件，先後經判處如第一審裁定附表（下稱附表）編號10至17所示之罪，其中附表編號10至12、14、17所示之案件，為得易科罰金之罪，附表編號13、15、16所示之案件為不得易科罰金之罪；依修正後刑法第五十條但書第一款之規定，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。本件再抗告人業已請求檢察官就附表編號10至17所示之罪聲請合併定應執行刑，有再抗告人民國一○三年十二月十六日定刑聲請切結書一份在卷可參，第一審爰就該部分依法定其應執行之刑為有期徒刑三年十一月等語。

二、再抗告人不服第一審裁定，向原裁定法院抗告略稱：九十五年七月一日新法施行後，已廢除連續犯之規定，造成部分習慣犯（如竊盜、施用或販賣毒品等罪），因適用數罪併罰，致生刑罰過重之不合理現象。各級法院乃於定其應執行刑時，斟酌應如何減輕以避免刑罰過重，惟僅針對販賣毒品、強盜等重罪，定執行刑結果，使其刑罰猶如連續犯所科之刑；對施用毒品或竊盜之輕罪，定執行刑後所定之刑罰卻數倍於修正前連續犯之刑罰，實與法律公平正義之理念及比例原則不符。按相類似案件應為相同處理，且比例原則乃法律最高準則，何以定執行刑之結果，卻僅獨厚重罪，如何能昭公信以收折服。參照各級法院定應執行刑之類似案例，本件所定執行刑差距甚大，甚至比販賣毒品之重罪刑罰嚴苛，亦與刑法數罪併罰規定係為防止刑罰過苛，避免數罪累計而處罰過嚴，以保障人權之意旨有違云云。然查裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條第一項前段、第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。再抗告人所犯上開各罪，除其中附表編號10至14之罪，曾經台灣台北地方法院以一○三年度聲字第一八八○號裁定應執行有期徒刑一年十月（各罪合計有期徒刑二年一月），嗣經原審法院以一○三年度抗字第七八三號裁定抗告駁回之外，第一審法院依刑法第五十一條第五款規定，就附表編號10至17所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑三年十一月，係在各罪刑中之最長期有期徒刑一年二月以上，各刑合併之刑期有期徒刑四年四月以下，且再抗告人所犯如附表編號10至14所示之罪，前經台灣台北地方法院裁定應執行有期徒刑一年十月確定，則第一審就該部分各罪所定應執行刑有期徒刑三年十一月，亦未逾上開定應執行刑加計附表編號15至17之罪有期徒刑之總和（四年一月）；符合刑法第五十一條第五款所定之外部性界限，亦無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序之理念及法律之規範目的等內部性界限，尚難認有何違法或不當之處，其裁量尚稱妥適，因而予以維持。

三、再抗告意旨略以：定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，並非概無法律之約束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性及內部性界限外，尚應受比例原則、平等原則等一般法律原則支配。原裁定認再抗告人所舉其他個案，並無拘束力，惟再抗告人所指係法院雖就不同案件各有自由裁量權，但仍應受平等原則之拘束，豈能於定執行刑時獨厚重罪，且相較之下酌減之比例相差甚大，而無一定之標準，且就所侵害法益與防制手段權衡下，實違背比例原則。依刑事訴訟法第二條、刑法第二條之規定，原裁定數罪累計裁量過嚴，自應擇最有利於再抗告人之裁量，合併定其應執行之刑。請參酌再抗告人所犯之罪數雖多，然均屬竊盜罪，同質性高，暨所犯罪數、時間、各行為間之偶發性、集中性，給予再抗告人悔過自新之機會，重新裁量云云。然查個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。原裁定已說明第一審裁定就該部分所為裁量，如何並無逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限之情形。再抗告意旨比附他案裁判指摘原裁定所定執行刑違反比例原則、平等原則云云，並無足採。再抗告意旨就原裁定已經說明事項，仍執前詞，以其他定應執行刑之個案，漫指原審駁回其抗告之裁定違法、不當，為無理由，應予駁回。

貳、第一審裁定附表編號1至9及編號18、19部分：按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。此項裁定，既不得抗告，依同法第四百十五條第二項規定，自亦不得再抗告。再抗告人所犯如第一審裁定附表編號1至9及編號18、19之施用第二級毒品、加重竊盜、收受贓物等罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

再抗告人對於第一審分別所定上開各罪之執行刑提起抗告，既經原審法院裁定，自不得向本院提起再抗告。此部分再抗告為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭

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