最高法院一○四年度台非字第一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭朝聰

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○三年十一月十二日第一審確定刑事簡易判決（一○三年度簡字第二三五四號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一四三○四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「（一）按判決不適用法則或適用不不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。（二）經查，被告鄭朝聰前因公共危險案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以一○二年度交簡字第一一六三號判決判處有期徒刑三月確定，並於民國一○三年七月十一日執行完畢（按日期有誤，詳後述）。另被告於一○一年間某日因犯詐欺罪，亦經台南地院以一○三年度簡字第九八四號判決判處有期徒刑二月確定。嗣上開兩案，復經台南地院於一○三年七月三十日，以一○三年度聲字第一四五六號刑事裁定應執行有期徒刑四月確定在案，並於一○三年十月二十八日執行完畢出監，有上開判決書、裁定書及全國刑案資料查註表等在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行之上開公共危險罪之有期徒刑三月部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。詎原審即台南地院一○三年度簡字第二三五四號竊盜案件刑事簡易判決，對本件於前開一○三年度聲字第一四五六號刑事裁定，定應執行有期徒刑四月執行完畢以前之一○三年九月九日十六時許，所犯竊盜案件之犯行，誤依累犯論科而判處被告拘役四十日確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（三）案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

（一）刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近一致之見解。

（二）本件被告鄭朝聰前因公共危險案件，經台南地院以一○二年度交簡字第一一六三號判決判處有期徒刑三月確定，並於一○三年三月十三日執行完畢，接續執行另案侵占等罪刑，亦於同年七月十一日執行完畢。另於一○一年間某日因犯詐欺罪，由台南地院以一○三年度簡字第九八四號判決判處有期徒刑二月確定。嗣上開兩案，經台南地院於一○三年七月三十日，以一○三年度聲字第一四五六號刑事裁定定應執行有期徒刑四月確定在案，並於一○三年十月二十八日執行完畢出監，有上開判決書、裁定書及全國刑案資料查註表等在卷可稽。但此應執行刑之執行，並不能推翻被告前開所犯公共危險、詐欺等二罪係屬數罪之本質，而被告所犯前揭公共危險罪之徒刑既已於一○三年三月十三日執行完畢，自不因嗣後該罪與被告另犯之詐欺罪定其應執行之刑，致影響該公共危險罪已執行完畢之事實。是被告於前開所犯之公共危險罪執行完畢後，在五年以內之一○三年九月九日十六時四十分許，故意犯本件竊盜之犯行，原確定判決基於卷附被告前案紀錄表載有前揭公共危險罪已執行完畢之前科資料，因認已符合累犯之要件，而依刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯並加重其刑，量處拘役四十日，且依刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之標準，揆諸首揭說明，於法並無違誤，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。非常上訴意旨徒執本院業經變更之見解，以被告所犯前開二罪所定應執行之刑，尚非執行期滿，被告前揭先執行之公共危險罪刑期，僅應予扣除，不能認該罪已執行完畢，遽謂原確定判決論被告以累犯，並加重其刑，有適用法則不當之違法云云，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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