最高法院一○四年度台非字第一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭雲明 男民國00年0月00日生

　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000

　　　　　　　　　住台中市○○區○○路○○巷00號（現在法

　　　　　　　　　務部矯正署泰源技能訓練所獄執行）

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○三年八月二十七日第一審確定裁定（一○三年度聲字第二九七三號；聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度執聲字第二三二五號、一○三年執字第一○七四五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第四十七條第一項、第四十八條前段亦分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。（最高法院一○四年〈按漏列「度」字〉台非字第一號判決參照）二、本件經查被告彭雲明 （1）於（民國）九十三年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十三年度易字第一七九九號判決判處有期徒刑一年，並由台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）於九十四年四月二十一日以九十四年度上易字第四三九號判決駁回上訴而告確定； （2）另於九十三年間，因竊盜案件，經台中地院以九十三年度易字第一九七九號判決判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，經提起上訴，經台中高分院於九十四年五月十八日以九十四年度上易字第四二九號判決撤銷原判決仍改判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，上開（1）、（2）案件嗣經台中高分院於九十六年十月五日以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年十一月確定，於九十八年四月二日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑五月又五日。 （3）於九十八年間，因竊盜等案件，經台中地院以九十八年度訴字第四一九二號判決判處有期徒刑九月，共七罪，應執行有期徒刑一年十月，嗣經台中高分院以九十九年度上訴字第八二五號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑九月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑一年九月，再經最高法院於一○○年十月五日以一○○年度台非字第三○三號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑八月確定； （4）於九十九年間，因竊盜案件，經台中地院於九十九年六月二十一日以九十九年度易字第一二七○號判決判處有期徒刑一年二月確定；上開（3）、（4）案件復經台中高分院於一○○年十一月十五日以一○○年度聲字第二一二一號裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月確定後，與前揭殘刑有期徒刑五月又五日接續執行，於一○一年五月三十一日因縮短刑期假釋出監，並預計於一○一年十月三十一日假釋期滿。惟彭雲明於假釋期間內，又有下列之竊盜案件被起訴並判刑：①於九十八年七月十八日上午某時許，在新北市新店區秀山路○○○巷○○弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官，以一○二年度偵字第一○九六七號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院以一○二年度審易字第一七三八號判決判處有期徒刑八月在案；②於一○一年十月二十一日凌晨四時四十三分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵字第二一五七號、第三八七四號起訴書提起公訴，並經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第八三八號判決判處有期徒刑一年在案；③於一○二年二月二十二日凌晨三時五十四分許，在桃園縣楊梅市三民北路○○○巷住宅，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵字第一八五三三號提起公訴，並經台中地院以一○二年度易字第三○九一號判決判處有期徒刑一年三月在案；台中地院於上述案件中認定被告於假釋期間故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，上開所准許之假釋即將依刑法第七十八條第一項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯。而台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○三年七月十八日，對該判決聲請累犯裁定更定其刑，經台中地院於同年八月二十七日，以一○三年度聲字第二九七三號裁定，援引前揭判決確定後最高法院一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定被告應構成累犯，而就被告所犯之加重竊盜罪予以更定其刑；此有前揭案件判決書及聲請更定其刑裁定書附卷可稽。惟台中地院一○二年度易字第三○九一號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由。且其判決時依當時之法律與最高法院八十八年度第四次刑事庭會議之見解，其認定尚無違誤。雖該案判決確定後，依上開一○三年度第一次刑事庭會議所採新見解，認應成立累犯，然此與刑法第四十八條前段規定所稱『裁判確定後，發覺為累犯』之情形尚屬有間，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。台中地院一○三年度聲字第二九七三號裁定依檢察官之聲請適用刑法第四十八條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第四十七條第一項及第四十八條前段亦分別定有明文。上揭規定所稱「更定其刑」，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由者，即無於裁判確定之後，對於同一前科資料，以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。

㈡、經查被告彭雲明於民國九十八年間，因犯竊盜七罪，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十八年度訴字第四一九二號各判處有期徒刑九月，定應執行刑為有期徒刑一年十月，嗣上訴第二審法院，經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以九十九年度上訴字第八二五號判決撤銷前開台中地院之部分判決，並與駁回部分，定應執行刑為有期徒刑一年九月，後再由本院以一○○年度台非字第三○三號判決，撤銷上開台中高分院中之五次竊盜部分，各處有期徒刑八月確定；另於九十九年間，又因竊盜案件，經台中地院以九十九年度易字第一二七○號判決判處有期徒刑一年二月確定。嗣檢察官認上揭二案（共八罪）合於數罪併罰之規定，乃聲由台中高分院以一○○年度聲字第二一二一號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年八月確定，並入監服刑，於一○一年五月三十一日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為同年十月三十一日。

㈢、被告又於上開假釋期滿日前之九十八年七月十八日、一○一年十月二十一日，犯竊盜罪，分別經台灣台北地方法院以一○二年度審易字第一七三八號判處有期徒刑八月、台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第八三八號判處有期徒刑一年確定；復於一○二年二月二十二日，再犯竊盜罪，經台中地院以一○二年度易字第三○九一號判決（下稱系爭判決），於判決前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料，認為可以預見被告之前開假釋，勢必將被撤銷，故於此案，不論以累犯，因而判處有期徒刑一年三月確定（無依累犯加重其刑）。嗣檢察官以上開台中地院系爭判決，漏未論被告累犯為由，依刑法第四十八條前段規定，聲請裁定更定其刑，經同法院於一○三年八月二十七日，以一○三年度聲字第二九七三號裁定，援引系爭判決後之本院一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議（下稱新決議見解），認定被告應構成累犯，而就被告所犯如系爭判決所示之加重竊盜罪，予以更定其刑，此有系爭案件判決書及更定其刑聲請書與裁定書附卷可稽。

㈣、惟台中地院系爭判決於宣示判決之前，既已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告不構成累犯，並於判決內載敘甚明，徵諸系爭判決之時之法律與本院八十八年度第四次刑事庭會議之舊見解，其關此之認定，尚無違誤。雖系爭判決確定之後，依本院上開新決議見解，認應成立累犯，然此與刑法第四十八條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，尚屬有間，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。

㈤、詎原審誤依檢察官之聲請，適用刑法第四十八條前段規定，裁定更定其刑，依上說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並將檢察官更定其刑之聲請駁回，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｖ