最高法院一○四年度台非字第二四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二四四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林憶寧

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○四年一月十九日第一審確定簡易判決（一○四年度簡字第七九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第七一○四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯規定之要件相符（最高法院民國一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議決議要旨參照）。二、經查，本件被告林憶寧前因販賣毒品案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院，下稱新北地院）以九十七年度訴字第六九三號判決判處有期徒刑四年六月，經上訴二、三審均遭駁回而告確定（下稱第一案，指揮書執畢日期一○三年二月十五日）；又因收受贓物案件，經新北地院以九十八年度易字第一三六二號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第二案）；再因施用毒品案件，經新北地院以九十八年度簡字第六九二八號判決判處有期徒刑三月確定（下稱第三案）；復因竊盜案件，經新北地院以九十八年度易字第二九九四號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第四案）；再因施用毒品案件，經新北地院以九十九年度訴字第一三八號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確定（下稱第五案，指揮書執畢日期一○四年十月十五日，非常上訴書誤載為一○三年十二月十五日），上開第二、三、四案經新北地院以九十九年度聲字第三○○九號裁定應執行有期徒刑十月（非常上訴書誤載為五月）確定，並與第一、五案接續執行。嗣法務部矯正署於一○二年十月十八日以一○二法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函核准假釋，於一○二年十一月五日縮短刑期假釋出監，付保護管束，原訂於一○四年七月三十一日保護管束期滿；惟被告又於假釋期間另犯他案，經法務部於一○四年二月十三日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘刑一年八月二十六日，且已於一○四年五月十一日入監服殘刑，有該函文、法務部矯正署桃園女子監獄一○四年一月二十三日桃女監教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表及新北地院檢察署檢察官一○四年執更緝午字第二二○號甲種執行指揮書各一紙在卷可按。原確定判決即新北地院一○四年度簡字第七九號簡易判決事實及理由欄，認被告於一○三年十月十三日犯本件施用第二級毒品罪時，其所犯前述五案接續執行，其中第一案指揮書所載執畢日期為一○三年二月十五日，而核准假釋日期為一○二年十月十八日，即核准假釋之時，第一案之徒刑尚未執行期滿，後案亦尚未開始執行，依首揭說明，自不能論以累犯。原確定判決失察，遽依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法（最高法院一○四年台非字第一九八號判決參照）。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上揭累犯規定之要件相符。此為本院最新之見解。本院八十八年七月二十日八十八年度第四次刑事庭會議決議，已不再援用。

三、經查被告林憶寧前因販賣第二級毒品案件，經新北地院以九十七年度訴字第六九三號判決判處有期徒刑四年六月，經上訴二、三審均遭駁回而告確定（第一案，指揮書執畢日期一○三年二月十五日）。又因收受贓物案件，經新北地院以九十八年度易字第一三六二號判決判處有期徒刑四月確定（第二案）。再因施用第二級毒品案件，經新北地院以九十八年度簡字第六九二八號判決判處有期徒刑三月確定（第三案）。復因竊盜案件，經新北地院以九十八年度易字第二九九四號判決判處有期徒刑四月確定（第四案）。另因施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以九十九年度訴字第一三八號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確定（第五案，指揮書執畢日期一○四年十月十五日）；上揭第

二、三、四案經新北地院以九十九年度聲字第三○○九號裁定應執行有期徒刑十月確定（指揮書執畢日期為一○三年十二月十五日），並與第一、五案接續執行。嗣被告於上揭案件接續執行期間之一○二年十一月五日獲准假釋出獄，並付保護管束，此時被告上揭第一案所處有期徒刑四年六月，尚未執行完畢，另第二案至第五案所處之刑，均尚未開始執行。而被告上揭五案接續執行之刑期，原應於一○四年七月三十一日縮刑期滿。然被告於假釋期間另犯他案，經法務部撤銷假釋，應執行殘刑一年八月二十六日，並自一○四年五月十一日入監服殘刑，其執行完畢日期為一○六年二月五日。以上有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按。則被告於一○三年十月十三日犯施用第二級毒品罪，不成立累犯，原確定判決竟論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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