最高法院一○四年度台上字第一八九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八九五號

上訴人

陳志偉

選任辯護人

黃憲男律師

上訴人

羅崧元

　　　　　　李家圳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第六四○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度偵字第一二六八至一二七一、一二七三、一二七四、一三二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、陳志偉、羅崧元部分及李家圳有罪部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳志偉有如原判決事實欄所記載販賣第三級毒品愷他命六次（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號一至六所示）；上訴人李家圳販賣愷他命十五次（即如附表三編號一至十五所示），及轉讓亦為偽藥之愷他命六次（即如附表五編號一至二所示，其中編號二有五次）等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於李家圳轉讓第三級毒品（共六罪，即第一審判決附表七編號一、二）部分之科刑判決，改判論處李家圳如附表五編號一至二所示轉讓偽藥共六罪刑，及定應執行有期徒刑十月；另維持第一審論處李家圳販賣第三級毒品共十五罪刑（即如附表三編號一至十五所示，就主刑部分，定應執行有期徒刑六年）；陳志偉販賣第三級毒品共六罪刑（即如附表一編號一至六所示，就主刑部分，定應執行有期徒刑二年四月）部分之判決，駁回李家圳、陳志偉各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復就第一審判決以公訴意旨略稱：陳志偉、上訴人羅崧元（以上二人，下稱陳志偉等二人，羅崧元於「刑事上訴暨上訴理由狀」表明其僅就被訴如附表六編號六所示部分提起上訴，合予敘明）於附表六編號一、六所示時、地，為各該編號所載之販賣愷他命犯行。因認陳志偉等二人均涉犯民國一○四年二月四日修正公布前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等情。詳敘第一審判決認此部分起訴程序違背規定，所為公訴不受理之諭知，如何未洽，而應予撤銷發回第一審法院，所憑之法律依據及其論斷之理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：（一）、陳志偉部分略稱： 1、第一審判處陳志偉販賣第三級毒品之罪，其各刑中最長為一年，合併刑期總共五年六月，而同案被告林俊逸第一審判處最長為一年四月，合併刑期總共五年七月，陳志偉刑期顯輕於林俊逸，惟第一審卻定陳志偉應執行有期徒刑二年四月，林俊逸卻定應執行有期徒刑一年八月，併宣告緩刑三年。兩相比較，第一審量定之執行刑，有違法秩序規範之比例、平等原則等自由裁量權之內部性界限，原審予以維持，自有違誤。 2、附表六編號一部分，起訴程序違背規定，就販賣愷他命構成要件行為，並未具體明確記載，難認足以表明起訴範圍，顯有礙陳志偉防禦權行使，且與最高法院九十八年度台上字第七九七五號判決所揭示「足以表明其起訴範圍」之意旨相違背等語。（二）、羅崧元部分略稱：附表六編號六部分，其起訴犯罪時間橫跨七個月，且毒品包數未具體特定，難認已足以表明起訴範圍，致妨礙羅崧元防禦權之行使。又羅崧元因身負家計，有為求輕判而有附和偵、審機關陳述之傾向，原判決將第一審諭知羅崧元公訴不受理部分，撤銷發回更審，有適用法則不當之違法云云。（三）、李家圳部分略以： 1、李家圳就所犯如附表三編號一、二所示轉讓愷他命部分，供出上游，使檢、調機關得以查獲，節省司法資料，惟原判決囿於李家圳所犯轉讓偽藥罪與轉讓第三級毒品罪，有法條競合關係，因係論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，並非適用毒品危害防制條例論處罪刑，而未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，難謂允當。 2、李家圳有悔改之心，相較上游同案被告均獲原審以犯後態度良好，依刑法第五十九條規定，減輕其刑，對李家圳卻未予減刑之機會，難謂適法等詞。

四、惟查：（一）、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審以第一審判決就陳志偉所犯如附表一所示六罪，已敘明如何審酌刑法第五十七條所列各款情形，而為量刑，及定應執行刑二年四月之理由，因認其量刑妥適，而予維持，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則與比例原則。又陳志偉所犯係販賣第三級毒品共六罪，與林俊逸犯販賣第三級毒品共四罪，二者犯罪情形，既屬有別，其量刑及定應執行刑之基準，顯有不同，尚難執第一審對林俊逸之量刑事項，指摘原判決違法。陳志偉上訴意旨1 就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。

（二）、提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款及同法第二百七十三條第六項分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，固無疑義。但起訴事實之記載，有時難免不甚明確或間有仍具疑義之處，且其記載不具體致無從確定其審判範圍，與起訴之犯罪事實記載簡略，尚屬有間，倘檢察官起訴書，依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院仍不得以其內容簡略，即認起訴當然違背法律必備之程式，而不予受理。本件原判決就第一審諭知陳志偉等二人公訴不受理部分，已敘明：本案起訴書就陳志偉於附表六編號一所示販賣愷他命犯行之時、地，雖僅記載「於一○一年九月間至同年十二月間某日時，在李家圳位於宜蘭縣羅東鎮……承租處、宜蘭縣羅東鎮天祥路某籃球場、宜蘭縣冬山鄉水井一路、宜蘭縣羅東鎮光榮路某處」；就羅崧元於附表六編號六所示販賣愷他命犯行之時間，僅記載為「一○一年一月某日起至同年七月某日十九時許、二十時許之間」云云。未具體指明日期，內容稍嫌簡略。惟檢察官依據卷內調查所得之事證，對於毒品種類、販賣之對象、地點、次數等項均有具體之記載，其犯罪時間及數量亦在一定範圍內，並非漫無邊際，綜合全部犯罪事實之人、事、時、地、物等項，與其他犯罪尚不致混淆，已足以表明起訴範圍；且陳志偉等二人於第一審對於起訴書所載此部分犯罪事實，均有陳述與答辯，尚無因被訴事實不明，致生妨礙或剝奪其等防禦權行使之情事。是第一審判決以起訴書未記載陳志偉等二人販賣毒品之具體時間與數量，認其起訴程序違背規定，而為公訴不受理之諭知，尚有未洽等由，因而將上開部分撤銷發回第一審法院。經核其法則之適用並無不合，所述與本院九十八年度台上字第七九七五號判決意旨亦不相牴觸。陳志偉上訴意旨 2、羅崧元上訴意旨仍執己見而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。（三）、關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。對於不同刑罰法律間具有法條競合關係者，亦應有上開原則之適用。原判決就李家圳轉讓愷他命之犯行，依法條競合關係，適用藥事法第八十三條第一項規定論以轉讓偽藥罪，並無違誤，而藥事法就轉讓偽藥之行為人，供出偽藥來源，而查獲其他正犯或共犯者，並未設有減輕或免除其刑之特別規定，自無從割裂，另適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定之餘地。原判決未適用毒品危害防制條例上開規定，於法尚無不合。李家圳上訴意旨1 徒執己見而為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（四）、刑法第五十九條之酌減其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認縱科以法定最低刑度，仍嫌過重者，始有其適用，此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以法院未適用刑法第五十九條，而指為違背法令。原審並未認定李家圳所犯合於刑法第五十九條規定，而未酌量減輕其刑，此屬原審裁量權之適法行使，無違法之可言。李家圳上訴意旨2 執以指摘，仍非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，陳志偉等二人及李家圳此部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、李家圳被訴如附表六編號二至五、七、八所示部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。李家圳對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。李家圳不服原審判決，於一○三年十月二十八日提起上訴，陳明另行具狀補提理由，其於同年十一月五日僅就前述理由壹有罪部分補提上訴理由，對於其被訴如附表六編號二至五、七、八所示（即原審將第一審諭知李家圳公訴不受理，撤銷發回）部分，未補提上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其就此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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