最高法院一○四年度台上字第二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第二六號

上訴人

吳源德

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月一日第二審判決（一○三年度上訴字第二○八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二四一九八、二四一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳源德上訴意旨略稱：㈠、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對如原判決事實欄所示，即可發射子彈具殺傷力槍枝（下稱系爭槍枝）之鑑定書，僅記載鑑定結果認具殺傷力，並未記載鑑定之經過，原審未調查該鑑定之經過及其認具殺傷力之理由，或再將系爭槍枝另送鑑定，即逕以鑑定書雖未記載相關具體數字，惟其無礙於系爭槍枝具有殺傷力之認定，及胡毓棋供述「打到後目標會倒地，應該算昏掉」等，尚非全無疑義之理由，遽認系爭槍枝具殺傷力，於法有違。㈡、對照原判決關於上訴人、胡毓棋量刑部分之說明，及胡毓棋持有系爭槍枝等之時間，尚非顯然較上訴人為短，暨胡毓棋有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科等情，原判決依刑法第五十九條之規定，對胡毓棋予以減輕其刑，而未依上開規定對上訴人予以減輕其刑，且對上訴人所量處之刑過重，顯違反平等原則及罪刑相當原則等，於法有違云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與胡毓棋（業經判刑確定）於如原判決事實欄所示時、地，共同未經許可持有系爭槍枝一支及具殺傷力之子彈十四顆（下稱系爭子彈）等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人自白持有系爭槍枝及子彈各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人爭執系爭槍枝之殺傷力一節，併已敘明：刑事警察局就系爭槍枝、子彈，以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑定，鑑定結果認㈠、系爭槍枝係由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認「具殺傷力」。㈡、子彈十三顆，係非制式散彈，由口徑12 GAUGE之制式散彈換裝金屬彈丸而成，均可擊發，認「具殺傷力」。㈢、子彈一顆，認係口徑12 GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認「具殺傷力」，有該局民國一○二年一月十七日刑鑑字第一○一○一五九○三五號鑑定書附卷可稽。又系爭槍枝係以擊發子彈底火為發射動力，鑑驗人員以檢視法、性能檢驗法、動能測試法為鑑驗後，已說明系爭槍枝可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈，並以鋼珠充作彈丸，具有相當之動能，其鑑定程序並無瑕疵，鑑定書雖未記載相關具體數字，惟其無礙系爭槍枝具有殺傷力之認定。另參照胡毓棋及上訴人相關供述各情，亦足見渠等二人係為供打獵之用，而共同持有系爭槍枝及子彈，且系爭槍枝除可擊昏飛鼠、松鼠等獵物外，山豬亦列為渠等預定狩獵之目標，而倘系爭槍枝不具殺傷力，其豈能用以狩獵外皮堅韌之山豬。況依胡毓棋相關供述各情，倘系爭槍枝並無殺傷力，而僅供觀賞把玩之用，胡毓棋顯無費心拆解系爭槍枝，並將槍管藏放在車輛保險桿處，用以避人耳目之必要。綜上各情，堪認系爭槍枝確具有殺傷力，上訴人雖聲請再將系爭槍枝送鑑定，或由原鑑定機關為補充說明，然本件待證事項已臻明確，核無再為上開調查之必要。因認上訴人確有前揭共同非法持有系爭槍枝及子彈之犯行，而以上訴人爭執系爭槍枝具殺傷力云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決已說明刑事警察局對系爭槍枝之鑑定，其鑑定程序並無瑕疵，並已敘明其認定系爭槍枝具殺傷力，所依憑之證據及理由，且因本件待證事項已臻明確，核無依上訴人之聲請再將系爭槍枝送鑑定，或由原鑑定機關為補充說明之必要等情明確。上訴意旨指稱，原審未調查刑事警察局鑑定之經過及其認具殺傷力之理由，或再將系爭槍枝另送鑑定，即逕認系爭槍枝具殺傷力，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」。原審對上訴人所犯上開之罪，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人本件犯罪之一切情狀，量處有期徒刑三年，併科罰金新台幣五萬元，已詳細說明其理由（見原判決第十二頁第十四至二十八行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決未依刑法第五十九條之規定，對上訴人予以酌量減輕其刑，亦係事實審法院裁量權之適法行使。上訴意旨指稱，原判決未依上開規定對上訴人予以減輕其刑，且對上訴人所量處之刑過重，顯違反平等原則及罪刑相當原則等，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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