最高法院一○四年度台上字第二六七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二六七一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

盧李月霞

上訴人

莊 凱 富 （被 告）

共同選任辯護人

邱 江 隆律師

上列上訴人等因被告等誣告等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年二月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第一一七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第九二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即盧李月霞公訴不受理）部分本件原判決以公訴意旨略以：上訴人即被告盧李月霞明知告訴人即證人徐健勝、許素莉並未向上訴人莊凱富借款，竟於：㈠、民國九十五年十二月八日，在台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦九十五年度他字第四五一○號詐欺案件偵查中，虛偽證述「我是九十三年七至九月間，我去莊凱富家，有看見徐健勝與許素莉去借錢，我有看見莊凱富拿錢給許素莉。許素莉有拿票給莊凱富」云云。㈡、九十六年五月二十三日，在高雄地檢署偵辦九十六年度偵續字第一三○號詐欺案件偵查中，虛偽證述「他們去借錢，莊凱富拿錢給他們，他們就拿票給他；第二次也是在那邊，是在第一次見面後的二個月，也是去拿錢」云云。㈢、九十七年十一月二十七日，在高雄地檢署偵辦九十七年度偵續字第四五二號誣告案件偵查中，虛偽證述「我有看到莊凱富拿錢給告訴人，有在點錢。告訴人給被告支票，這情況看到二次」云云等情，因認被告盧李月霞上開部分事實（下稱起訴事實二、㈠至

㈢）亦涉犯刑法第一百六十八條偽證罪嫌。惟以盧李月霞涉犯之上開犯罪事實，業經高雄地檢署九十八年度偵字第三三九七三號為不起訴處分確定。檢察官就同一案件違反刑事訴訟法第二百六十條第一款規定，再行起訴，因而維持第一審所為公訴不受理之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據（刑事訴訟法第一百六十三條第一項），如該證據在客觀上有調查之必要性（同法第一百六十三條之二），且足以動搖原判決就犯罪事實之認定者，即應予調查。而依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令。又刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂新事實或新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現之事實或證據，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判。卷查，本件檢察官起訴書證據清單暨待證事實欄編號4、5臚列台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十八年度訴字第一三八八號、台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）九十九年度上訴字第一一七二號刑事判決書及高雄地院九十九年度訴字第一○○八號、高雄高分院一○○年度上訴字第四八號民事判決書，並說明依各該民、刑事判決認定，附表二編號1至12 （即原判決附表一編號1至12 ）所示支票係許素莉、徐健勝交付予證人莊水德換票使用，且莊凱富所述其借款資金來源先於附表二支票簽發之前，有違常情，足證許素莉、徐健勝與莊凱富間並無借貸關係。而盧李月霞結證稱親眼目睹許素莉、徐健勝與莊凱富間有金錢借貸並提供票據擔保云云，就借款次數、時間及借款時有無提供支票等細節，其先後陳述不一，且與莊凱富陳述情節不符，足證盧李月霞有其犯罪事實欄所載偽證事實等語（見起訴書第五、六頁）。第一審一○三年三月十一日準備程序筆錄亦記載：「（對於檢察官所提出之前開犯罪事實證據方法之證據能力，有何意見？）檢察官答：如證據清單所載，並引用起訴書證據清單所列前案（……高雄高分院九十九年度上訴字第一一七二號刑事卷、一○○年度上訴字第四八號民事全卷）之卷內資料」、「法官諭知：調取……高雄高分院九十九年度上訴字第一一七二號刑事卷、一○○年度上訴字第四八號民事全卷」等詞（見第一審一○三年度審訴字第一一一號卷第五○、五一頁）；承辦書記官並已依法官批示調得上開卷宗，亦有卷附本院（高雄地院）刑事審查庭終結移交大審判庭借提人犯及調卷移交表可憑（見第一審一○三年度訴字第二三四號卷第一宗第一頁）。則檢察官就盧李月霞起訴事實二、㈠至㈢部分犯罪事實，既已指出高雄高分院九十九年度上訴字第一一七二號刑事判決、一○○年度上訴字第四八號民事判決及其卷內證據，依各該民、刑事判決書之認定，盧李月霞復有成立犯罪之可能；而各該卷內證據是否為高雄地檢署九十八年度偵字第三三九七三號為不起訴處分以前未經發現之新證據，係屬檢察官得否再行起訴或法院應否受理之前提要件，自具備調查之必要性。原審未予調查，僅以上開民、刑事判決書係各該訴訟程序之審理結果，不得拘束法院，並非新事實或新證據為由，逕為盧李月霞被訴起訴事實二、㈠至㈢偽證罪部分公訴不受理之諭知，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分違背法令，為有理由，應認其關於盧李月霞公訴不受理部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即莊凱富及盧李月霞有罪）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

莊凱富上訴意旨略稱：原判決附表（下稱附表）一所示支票係許素莉持向莊凱富借款時所簽發，其資金來源，部分自帳號「000-00-000000-0 」提領，其他則來自店內現金。支票屆期，亦自同一帳戶提示。上開帳戶雖為莊水德所有，然為生意方便，與莊凱富帳戶「000-00-000000-0 」併同由莊凱富使用。故莊凱富於支票退票後即提起民、刑事訴訟。莊水德證稱附表一所示支票係許素莉向莊凱富借款時所簽發，可為佐證。許素莉指稱上開支票係其積欠莊水德款項，因按月換票以新債清償方式簽發云云，並非實在。查許素莉係簽發如附表二編號1至12 所示支票，向莊水德借款，已於九十三年十二月七日清償新台幣（下同）一百八十四萬元後，取回全部支票，此有卷附徐健勝簽收之收據一紙可證；倘附表一所示支票確係許素莉因按月換票簽發交付予莊水德，由莊水德提出民事訴訟即可，莊凱富自無冒險提起刑事訴訟而受刑事處分之理。再者，許素莉既簽發台北彰化銀行建成分行之支票向莊水德借款，換票時亦應簽發同一銀行支票，自無另行簽發高雄高新銀行建國分行支票之理。況自附表一編號1至12 及附表二編號1至16 所示支票金額觀之，亦無法證明二者間係因換票而簽發。附表二編號1至12 所示支票票背莊水德之印文，係許素莉偽刻莊水德印章蓋用。附表二編號13至16所示支票，則係許素莉偽造充數，並於票背加蓋偽造之莊水德印文，許素莉所謂換票並非事實。倘仍認有罪，請審酌其並無前科、罹患嚴重痛風、尚有幼女亟待扶養等情狀，而為緩刑之宣告云云。

盧李月霞上訴意旨略以：伊時常至鄰居莊水德住處觀看電視，九十三年八、九月間某日晚上確曾目睹許素莉、徐健勝持支票向莊凱富借款，僅因事隔甚久，故相關借款細節或已淡忘，而與莊凱富所為陳述有所出入，並無偽證之犯意。況其所為證詞，法院均未採用，並不影響判決之結果。倘仍認有罪，請審酌其並無前科、罹患糖尿病、高血壓等宿疾，而為緩刑之宣告云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定莊凱富、盧李月霞確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處莊凱富犯誣告罪刑、盧李月霞犯偽證罪（計二罪）罪刑並定其應執行刑之科刑判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查，認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又偽證罪以證人所虛偽陳述者，於案情有重要關係之事項為限，亦即該事項內容之真偽，足以影響法院裁判或檢察官起訴或不起訴之結果而言。但證人所為之虛偽陳述，只需有使法院裁判或檢察官起訴或不起訴發生錯誤之危險，即為已足，而不以其陳述結果，確實發生錯誤為必要。本件原判決認定莊凱富明知徐健勝、許素莉均未向其借款，如附表一所示支票，均係許素莉因向莊凱富之父莊水德借貸一百十萬元，分次簽發交付莊水德以為新債清償換票之用（先交付附表一編號1至6所示支票，再交付附表一編號7至12 所示支票），並非向莊凱富借款二百二十萬元之擔保。竟持附表一所示支票，具狀向高雄地檢署對徐健勝、許素莉提出詐欺罪告訴，嗣經檢察官以其等罪嫌不足而以九十六年度偵續字第一三○號為不起訴處分確定（下稱甲案）。徐健勝、許素莉不甘遭誣指，又對莊凱富提出誣告告訴，亦因罪證不足，另經同署九十七年度偵續字第四五二號為不起訴處分確定（下稱乙案）。詎莊凱富明知徐健勝、許素莉所提乙案並非虛偽無據，竟基於意圖使徐健勝、許素莉受刑事處分之誣告犯意，於九十八年三月四日具狀提出告訴，指稱徐健勝、許素莉所提乙案涉犯誣告等不實內容，致徐健勝、許素莉經同署檢察官以九十八年度偵字第一六二○九號提起公訴，然經高雄地院以九十八年度訴字第一三八八號判決無罪，上訴後再經高雄高分院以九十九年度上訴字第一一七二號判決駁回上訴確定（下稱丙案），以此方式誣指徐健勝、許素莉涉犯誣告罪嫌，而妨害國家司法權之正當行使。另盧李月霞明知徐健勝、許素莉並未向莊凱富借款，竟分別於附表四編號4、5所示之法院審判時，於案情有重要關係之事項（即徐健勝、許素莉是否曾向莊凱富借款乙節），供前具結，而為如附表四編號4、5「虛偽證詞」欄所示之虛偽陳述，亦妨害國家司法權之正當行使等情，已詳述其依憑之證據及認定之理由，並說明盧李月霞所為關於目睹許素莉向莊凱富借款，並交付支票以為擔保之證詞內容，係攸關乎許素莉、徐健勝是否成立誣告或應否清償債務之事項，俱經法院詳加審酌，顯足以影響於裁判之結果，而有使裁判陷於錯誤之危險，不以嗣後判決是否果真因而發生不正確之結果為必要。對於莊凱富、盧李月霞否認犯行，莊凱富辯稱附表一所示支票確係許素莉簽發充為向其借款之擔保；盧李月霞辯稱：確有親眼目睹許素莉、徐健勝向莊凱富借款過程，僅因事隔甚久而淡忘細節云云，亦在理由中詳加說明指駁。再就莊水德於原審證述：莊凱富確有借錢給許素莉，伊並未與許素莉換票云云之證詞，又如何不足為有利於莊凱富、盧李月霞之認定各節，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

至於緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未予宣告緩刑，既不違背法令，當事人不得以原判決未諭知緩刑指為違背法令。莊凱富、盧李月霞上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，其等上訴顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條前段、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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