最高法院一○四年度台上字第二八三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八三八號

上訴人

李佰潭

選任辯護人

林軍男律師

上訴人

劉冠頡

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年五月五日第二審判決（一○四年度上訴字第一六四號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第一二四二五、一二四二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、上訴人李佰潭部分

一、李佰潭上訴意旨略謂：（一）、關於原判決附表一編號九所示販賣第三級毒品部分，觀諸卷附李佰潭與證人劉佳修之通訊監察譯文，並無一語提及毒品交易價格之情事，縱然李佰潭確有交付毒品予劉佳修之客觀作為，但二人間存有「特殊情誼，猶如兄弟」，而劉佳修與同案被告即負責代收欠款的劉冠頡，就此部分之供述，憑信性尚有疑義，自應依罪證有疑、利歸被告原則，認僅屬轉讓毒品行為。原審遽論李佰潭販賣第三級毒品之重罪責，顯有查證未盡及適用法則不當之違法。（二）、原判決就李佰潭所犯如其附表一編號一至十一所示各罪，所處之刑，皆未依刑法第五十七條詳加斟酌，復不適用同法第五十九條規定減刑，已非妥適，尤其既撤銷該表編號五部分，刑度從第一審之有期徒刑五年二月，改判為二年七月，但於與其他上訴駁回部分合併定應執行刑時，卻全部總共僅減少四月，顯然違反比例原則云云。

二、惟查：

（一）、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定（含究屬販賣或轉讓），俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，妄依主觀指摘為違法，而資為其適法上訴第三審理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法存在。原判決關於其附表一編號九部分，主要係依憑李佰潭在歷審中，對於其自己先交付毒品予劉佳修，後來並委請不知詳情之劉冠頡收取該欠款乙情，均坦承不諱之自白，核與劉佳修、劉冠頡所述無異，李佰潭於收得款項時，曾明告劉冠頡是「劉佳修買愷他命的錢」，復據劉冠頡供證綦詳（按性質上屬李佰潭之審判外自白）；劉佳修亦在偵查中證實確為「買」，更有卷附載明雙方在電話中言及（新台幣）「一千」、「一千塊」的通訊監察譯文等證據資料可佐，乃認定李佰潭此部分之自白，符合事實，係屬販賣（自非單純「轉讓」）。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

（二）、各罪之宣告刑、有無刑法第五十九條之適用，和如何合併定其應執行之刑，俱屬法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，若客觀上無明顯違法或失當，即難任憑個人主觀，指摘其存有違誤，並執為第三審上訴之合法理由。李佰潭所犯販賣第三級毒品八罪、販賣第三級毒品未遂一罪、轉讓偽藥二罪，次數不少，犯情非輕，無可憫之處，全部宣告刑總共三十年九月，原審合併定其應執行刑為六年二月，於法無違。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任憑己意、妄指違法，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

綜上所述，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人劉冠頡部分

一、販賣第三級毒品乙節此部分上訴意旨略謂：（一）、劉冠頡在偵查中，早已供明毒品來源出自李佰潭，並因此查獲李佰潭「等人」「犯毒品之罪」，詎原審就劉冠頡所犯各罪，皆未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，予以減刑，當有判決不適用法則或適用不當之違法。（二）、關於原判決附表二編號六、十部分，劉冠頡在偵查中，係否認有此犯行，迨起訴移審及嗣後之準備程序與審理中，始坦承確有犯罪，則實情究竟如何，應加查明；縱若真有犯罪，原審未依上揭法條第二項予以減刑，仍非適法云云。惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑要件，必須偵查「及」審理中均有自白，始克該當，若欠缺其一，即不符合。劉冠頡就上揭附表編號六、十部分，既僅有審理中之自白，而乏偵查中自白，原審不予減刑，於法無違。又本件各犯行，係因警循線聲准搜索，因而同時破獲李佰潭、劉冠頡，劉冠頡在原審時，更當庭表明「不再主張」其有供出來源破獲他人犯罪之情形，竟在法律審之本院作此爭執，顯然未洽。綜上所述，實無法辨識此部分已經具備適法之第三審上訴形式要件。依上說明，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、轉讓偽藥乙節按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。劉冠頡關於此部分，不服原審判決，於民國一○四年五月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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