最高法院一○四年度台上字第三五四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五四四號

上訴人

王耀光

　　　　　　紀汶宏

　　　　　　王建頴

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○四年度上訴字第一四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第八七三五、一一四八○號，一○三年度毒偵字第一○二九、一○三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決附表編號1至8所示王耀光共同販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分及附表編號12、13所示紀汶宏轉讓禁藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王耀光有其事實欄二之㈠所載，與上訴人紀汶宏共同販賣第一級毒品海洛因予陳世凱一次，另有其事實欄一之㈠至㈤及事實欄二之㈡暨事實欄三所載，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予尤玉峰四次及販賣予陳佩琪一次，暨與紀汶宏共同販賣甲基安非他命予尤玉峰一次，以及與上訴人王建穎共同販賣甲基安非他命予尤玉峰一次等犯行；紀汶宏有其事實欄六之㈠、㈡所載，轉讓禁藥甲基安非他命予尤玉峰二次等犯行；因而維持第一審關於論王耀光以共同販賣第一級毒品一罪（即原判決附表編號6所示）及販賣第二級毒品七罪（詳如原判決附表編號1至5、7至8所示，其中編號7 部分係與紀汶宏共同所犯，編號8部分係與王建穎共同所犯），就其中共同販賣第一級毒品罪部分，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，就其餘販賣第二級毒品七罪，均依毒品危害防制條例第十七第二項規定減輕其刑後，各處如原判決附表編號1至8所示之刑，並為相關沒收從刑宣告部分之判決，駁回王耀光對於此八罪部分在第二審之上訴；另維持第一審關於論紀汶宏以轉讓禁藥二罪（即原判決附表編號12、13所示，均累犯），各處如原判決附表編號12、13所示之刑，並為相關沒收從刑宣告部分之判決，駁回紀汶宏此部分在第二審之上訴；已詳敘其所憑之證據及認定之理由（王耀光對上揭販賣第二級毒品七罪等犯行，及紀汶宏對上揭轉讓禁藥二罪等犯行，於偵查中、第一審及原審均已坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；對於王耀光否認有與紀汶宏共同販賣第一級毒品犯行部分，所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

王耀光上訴意旨略以：㈠、紀汶宏對於陳世凱究係向何人購買海洛因，以及其交付予陳世凱之海洛因來源，前後所述歧異；陳世凱對於其究竟係向王耀光購買海洛因，抑或僅係向王耀光洽詢購買海洛因事宜，前後所述亦有歧異；另民國一○三年一月三日十五時四分四十六秒王耀光與陳世凱聯絡之通訊監察譯文，係王耀光請陳世凱自行與紀汶宏聯絡購毒事宜，並非指示紀汶宏代為處理販毒事項，均不足資為不利於王耀光之罪證，原判決遽依紀汶宏、陳世凱所為不利於王耀光之陳述，及卷附通訊監察譯文，而為不利於王耀光之認定，自非適法。㈡、依紀汶宏於第一審準備程序時所述，及陳世凱於第一審及原審之證言，可知紀汶宏交付予陳世凱之海洛因，係其向案外人陳延信所購得，與王耀光無關；另陳世凱係向紀汶宏購買價值新台幣（下同）三千元之海洛因，惟其僅有二千元，因王耀光與陳世凱較為熟悉，並同意代其墊付購毒款項一千元予紀汶宏，紀汶宏始同意先交付海洛因予陳世凱，此核與常情無違，亦可見該次販毒所得價款為紀汶宏所有，與王耀光無關。又卷附王耀光與陳世凱間之通訊監察譯文，並未提及毒品交易之種類、數量、金額、時間、地點等事項，可見王耀光對紀汶宏與陳世凱間之毒品交易並不知情。原審對上開有利於王耀光之事證未予審酌，遽為不利於王耀光之認定，亦有違誤。㈢、王耀光販賣第二級毒品之各次犯行，販賣數量及所得金額不多，犯罪情節輕微，若處以販賣第二級毒品罪之最低法定刑度有期徒刑七年，顯屬情輕法重，原審未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自有不當等語。

紀汶宏上訴意旨略以：㈠、紀汶宏收受第一審判決後，於一○三年十一月二十一日聲明上訴，嗣於同年十二月五日提出之上訴理由狀，已記載上訴範圍為「原審判決（即第一審判決）附表編號6、7（犯罪事實欄二、㈠、二、㈡）販賣海洛因、甲基安非他命部分」，則第一審判決其餘關於紀汶宏部分自因未上訴而確定，然原審仍就第一審判決關於紀汶宏轉讓禁藥二罪部分判決上訴駁回，自非適法。㈡、原判決對紀汶宏二次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，均以違反藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處，而未依特別法優先原則，適用毒品危害防制條例第八條第二項、第十七條第二項規定，論以轉讓第二級毒品罪並減輕其刑，自有違誤等語。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決認定王耀光有其事實欄二之㈠所載，於陳世凱以行動電話向其洽購海洛因時，因其無暇分身，即指示紀汶宏直接與陳世凱聯繫接洽販賣毒品事宜，嗣陳世凱又因購毒資金不足，經王耀光同意其賒欠一千元後，再由王耀光指示紀汶宏販賣交付價值三千元之海洛因一包予陳世凱，並收受陳世凱僅交付之部分價金二千元，餘款一千元則於數日後，由王耀光自其積欠陳世凱之賭債中扣抵等情，係依憑陳世凱、紀汶宏分別於檢察官偵查中及第一審審理時之證言，王耀光分別與陳世凱、紀汶宏聯繫之通訊監察譯文，及王耀光坦承其曾囑咐陳世凱直接與紀汶宏聯繫購毒事宜，並以其積欠陳世凱之賭債扣抵陳世凱賒欠之購毒款一千元等不利於己之陳述，為綜合之判斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於王耀光否認有與紀汶宏共同販賣海洛因予陳世凱之犯行，辯稱：紀汶宏與陳世凱間如何進行海洛因交易，與其無關云云，為不足採信；另紀汶宏於第一審準備程序時，曾一度改稱：其交付予陳世凱之海洛因係購自陳延信，以原價轉讓予陳世凱云云；及陳世凱嗣於第一審及原審審理時，改證稱：其並非向王耀光購買海洛因，僅係向王耀光洽詢購買海洛因事宜云云；因與上述確切事證不符，均無可採，亦逐一詳予指駁及說明（見原判決第十五至十九頁，理由貳、一、㈡）。核其所為論斷，並無違反經驗法則、論理法則等情事。上訴意旨並未具體指明原判決上開認定究有何違背法令之情形，徒憑己意，指稱原判決關於上開認定違法云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論述說明之事項，重為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則或有濫用之情形外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就王耀光所犯販賣第二級毒品各次犯行酌量減輕其刑，業已詳敘其所憑之理由（見原判決第三十四頁，理由貳、二、㈥），此為事實審法院合法之職權裁量行使，核無違反比例原則或濫用之情事。王耀光上訴意旨任憑己意，指稱原審就其所犯販賣第二級毒品各罪，未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑係不當云云，無非係就原審合法之職權裁量行使事項，漫詞指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。第一審判決後，紀汶宏於一○三年十一月二十一日提起第二審上訴時，未聲明為一部上訴，有刑事聲明上訴狀可稽，依前開規定，應視為就第一審判決關於紀汶宏部分全部上訴。至於紀汶宏嗣後補提之上訴理由狀雖記載「上訴範圍：原審判決（即第一審判決）附表編號6、7（犯罪事實欄二、㈠、二、㈡）販賣海洛因、甲基安非他命部分」，然其餘即第一審判決附表編號12、13（即轉讓禁藥二罪）、14（即施用第二級毒品）部分，既未經依法定程序撤回上訴，自仍屬第二審上訴範圍，應予審理，原判決就此已詳為說明（見原判決理由壹、一）。核其所為論斷，於法並無違誤。另依卷內資料，紀汶宏於原審法院一○四年三月五日行準備程序時，並明確陳稱「原審（指第一審）犯罪事實二之㈠、㈡（即共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品部分），以及六之㈠、㈡（即轉讓禁藥二罪部分）、七（即施用第二級毒品部分）的部分我都有上訴，沒有要撤回上訴」等語，有準備程序筆錄可稽（見原審卷㈠第一一七頁背面），則原審就第一審判決關於紀汶宏轉讓禁藥二罪部分予以審判，即無不合，自不容指為違法（原判決關於紀汶宏施用第二級毒品部分見後述）。紀汶宏於向本院提起第三審上訴後，始主張第一審判決關於轉讓禁藥二罪部分因未上訴而確定，不在第二審上訴範圍內云云，而漫詞指摘原判決此部分不當，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣、法律之適用，應為整體之適用，除有特別規定者外（如刑法第十一條），不得就不同之法律為割裂適用。甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，亦為藥事法第二十二條第一項第一款所規定之禁藥。紀汶宏轉讓甲基安非他命予尤玉峰二次部分之犯行，並無證據證明其每次轉讓之數量均達淨重十公克以上，故依重法優於輕法之原則，均應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。又其於偵查及審判中雖自白此部分之犯行，然其此部分之犯行既應優先適用藥事法之規定處斷，而藥事法並無關於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地，原判決對此已詳為說明（見原判決第二十九至三十頁、第三十二至三十三頁，理由貳、二之

㈠、㈣）。核其所為論斷，於法洵無違誤。紀汶宏上訴意旨指稱其轉讓甲基安非他命予尤玉峰二次部分之犯行，應依上開條例規定論處並減輕其刑云云，顯屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。綜上，王耀光、紀汶宏上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等對於此部分之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

二、原判決附表編號9、10 關於王耀光轉讓第一級毒品、施用第一級毒品部分，同附表編號6、7關於紀汶宏共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品部分及同附表編號8 關於王建穎部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。王耀光、紀汶宏對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，均應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人王建穎因違反毒品危害防制條例案件 （即原判決附表編號8所示共同販賣第二級毒品，經判處有期徒刑三年七月部分），不服原審判決，於一○四年七月二十二日提起上訴，並未敘述理由；王耀光、紀汶宏不服原審判決，分別於一○四年七月二十二日及同月十七日提起上訴，其中王耀光就原判決附表編號9 所示轉讓第一級毒品及附表編號10所示施用第一級毒品部分；紀汶宏就原判決附表編號6 所示共同販賣第一級毒品（處有期徒刑七年八月）及附表編號7 所示共同販賣二級毒品（處有期徒刑七年二月）部分，亦均未敘述理由；迄今逾期已久，於本院未判決前均仍未提出，依上開規定，其等上開部分之上訴均非合法，應併予駁回。

三、原判決關於王耀光、紀汶宏施用第二級毒品（即原判決附表編號11、14）部分，均係不得上訴於第三審之案件，業經原審以裁定駁回王耀光、紀汶宏對於該部分之第三審上訴確定，併此記明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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