最高法院一○四年度台上字第三七二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七二八號

上訴人

鍾明豐

選任辯護人

邱仁楹律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一二二三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一九五七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表七、八所示上訴人鍾明豐販賣第三級毒品予陳志盛、吳克振各二次）部分：本件原判決關於此部分認定上訴人於其附表七、八所載時、地，分別販賣第三級毒品愷他命予陳志盛、吳克振各二次，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第三級毒品（均累犯）共四罪，每罪均各處有期徒刑五年四月，及諭知相關沒收、追徵、抵償從刑之判決，而駁回上訴人在第二審關於上開四罪部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而同法第一百五十九條之三第三款規定，被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「經證明具有可信之特別情況」（絕對可信性）及「為證明犯罪事實之存否所必要者」（必要性），始有適用之餘地。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。上訴人於原審之選任辯護人於原審審理中，具狀主張證人陳志盛、吳克振於警詢中之陳述無證據能力（見原審卷第一六八至一七○頁）。原判決理由雖說明陳志盛、吳克振經第一審及原審傳拘不到，而陳志盛、吳克振於警詢時，經警方一一提示相關通訊監察譯文，已就相關譯文中之暗語及毒品交易內容說明綦詳，足以釐清上訴人販賣第三級毒品部分之過程及細節（按陳志盛、吳克振於警詢及偵查中所陳述之內容詳簡不同），自有使用上開證人警詢時陳述之必要性，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，應認證人陳志盛、吳克振於警詢中之陳述具有證據能力等旨（見原判決第三頁第四行至第四頁第十四行），並併援引陳志盛、吳克振於警詢及偵查中之陳述，作為上訴人有販賣第三級毒品犯行之基礎（見原判決第二十一頁倒數第十行至第二十二頁第六行、第二十三頁第一至十七行）。然原判決認陳志盛、吳克振於警詢中之陳述依前述規定具有證據能力，僅說明該等陳述係「為證明犯罪事實存否所必要」，並未就陳志盛、吳克振於警詢陳述之外在環境及條件等，說明渠等於警詢之陳述如何「經證明具有可信之特別情況」，則陳志盛、吳克振於警詢中之陳述，是否合乎刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定而具有證據能力，即尚非全無疑義。原判決遽認陳志盛、吳克振於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定為有證據能力，並採為上訴人有販賣第三級毒品犯行之依據，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解或所提出有利之證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人有販賣「愷他命」予陳志盛之犯行，係依憑陳志盛於警詢及偵查中之相關證述各情，暨卷內相關通訊監察錄音譯文，以及上訴人於第一審審理中供承：「相關通訊監察錄音譯文內所提及之『小白熊』，係指愷他命之意」等語，為其依據（見原判決第二十二頁第十一至十七行）。然上訴人於偵、審中均否認有販賣「愷他命」予陳志盛之犯行，而其於原審之選任辯護人於原審審理中並具狀為上訴人辯護稱：上訴人雖供承「小白熊」係指「愷他命」，「CD」係指「安非他命」，然依上訴人與陳志盛間通訊監察錄音譯文內載「CD……CD就好了，『啊小白熊自己看』

」等內容，足見陳志盛是要上訴人請其施用「安非他命」，另表示「愷他命」則由其自己處理，陳志盛並未向上訴人購買「愷他命」等語（見原審卷第一六八頁）。若其上開所述可信，似屬對上訴人有利之證據，乃原判決就上訴人於原審之選任辯護人上開依卷內資料為上訴人辯護各情是否可信，暨何以不能為有利於上訴人之論斷，並未加以指駁或說明，即遽予認定上訴人有販賣愷他命予陳志盛之犯行，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決關於此四罪部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此四罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表一所示上訴人轉讓禁藥一罪；附表二所示上訴人販賣第二級毒品九罪；附表三所示上訴人販賣第二級毒品六罪；附表四所示上訴人販賣第二級毒品三罪；附表五所示上訴人販賣第二級毒品一罪；附表六所示上訴人販賣第二級毒品六罪）部分：

一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即原判決附表一所示上訴人轉讓禁藥一罪；附表二所示上訴人販賣第二級毒品九罪；附表三所示上訴人販賣第二級毒品六罪；附表四所示上訴人販賣第二級毒品三罪；附表五所示上訴人販賣第二級毒品一罪；附表六所示上訴人販賣第二級毒品六罪部分，亦均已上訴）。

二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於民國一○四年十月二十一日具狀提起上訴，並未敘述不服之理由，其嗣於同年十一月二日所提出之上訴理由㈠狀，亦僅就原判決附表七、八所示上訴人販賣第三級毒品部分為爭辯，並未就原判決附表一所示上訴人轉讓禁藥一罪；附表二所示上訴人販賣第二級毒品九罪；附表三所示上訴人販賣第二級毒品六罪；附表四所示上訴人販賣第二級毒品三罪；附表五所示上訴人販賣第二級毒品一罪；附表六所示上訴人販賣第二級毒品六罪部分敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定，其對於此部分上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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