最高法院一○四年度台上字第七○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七○四號

上訴人

陳明欽

上訴人

蔡勝田

上訴人

戴我明

上列一人選任辯護人

傅爾洵律師

上訴人

陳志政

選任辯護人

黃順天律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十二月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第五一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第八六二一號，一○○年度偵字第三五四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳明欽上訴意旨略稱：㈠、洪國翔（經第一審判刑確定）與綽號「穩仔」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子間，就原判決事實（下稱事實）二、三所載各工程所為之圍標協議，均與陳明欽無關。原審以推測之詞，認陳明欽與洪國翔、「穩仔」間之圍標行為均為共同正犯，自非適法。㈡、關於事實二所示之工程部分，參與協調之人並未達成圍標協議，業據陳明欽及共同被告戴我明、郭安基（經第一審判刑確定）、證人黃教枝供述一致。原審對此有利於陳明欽之證據，未予說明，有判決理由不備之違法等語。上訴人蔡勝田上訴意旨略稱：依檢察官在辦案進行簿之記載，及戴我明於審理時之證言，足徵民國九十八年十一月二十日，戴我明並未以電話聯絡蔡勝田，則原判決認定戴我明以電話聯絡蔡勝田，央其自大陸地區返台協助處理圍標事宜乙節，與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法等語。上訴人戴我明上訴意旨略稱：㈠、蔡勝田於法務部調查局屏東縣調查站詢問（下稱調詢）時之陳述，與其嗣後於偵、審中之陳述不符，不具「可信性」及「必要性」，應無證據能力，原審採為證據，有違證據法則。㈡、原審認定係戴我明聯絡蔡勝田到場協助處理圍標事宜，與蔡勝田、證人陳正訓於偵、審中之陳述不符，採證違法。㈢、原審對於陳正訓有利於戴我明之證言不予採納，而未詳細說明其理由，理由亦嫌不備。㈣、戴我明於原審已坦承犯行，態度良好，具有悔意，然原審所量處之刑度，較諸並未認罪之共同被告陳志政，及認罪之郭安基、劉吉祥（經第一審判刑確定）所處之刑度，顯然過重等語。上訴人陳志政上訴意旨略稱：㈠、依陳志政及秘密證人「B1」、洪國翔、劉吉祥、郭安基在調詢中所述情節，可見陳志政係遭陳明欽、蔡勝田等暴力圍標集團壓迫，在欠缺自由意志情形下參加投標聚會，與陳明欽、蔡勝田等人間並無圍標之合意。原審對上揭證據置而不論，遽為不利於陳志政之論斷，有違經驗法則，並有判決不載理由之違法。㈡、陳志政係遭壓迫參加投標協調，欠缺期待可能性，亦無得利之意圖。原審科刑時未記載其犯罪動機，亦未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則及理由不備之違法等語。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，於事實二認定：陳明欽於交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三養工處）辦理「關山工務段霧鹿監工站轄區九十九年度定期預約經常性災害緊急搶修工程」（下稱「霧鹿工程」）、「關山工務段向陽監工站轄區九十九年度定期預約經常性災害緊急搶修工程」（下稱「向陽工程」）之公開招標（上開二工程係同時上網公告，並定於同時、同地開標）時，與「穩仔」、「甲男」（真實姓名、年籍不詳之成年男子）及合春營造有限公司（下稱「合春公司」）負責人洪國翔共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，而有事實二之㈠所載，推由「穩仔」要求合春公司負責人洪國翔以上開二件工程預算金額之九五折投標，洪國翔亦與「穩仔」、陳明欽等共同基於上開合意圍標之犯意聯絡予以允諾，以合春公司名義分別以新台幣（下同）三千八百六十七萬元、四千零四十五萬八千元投標，而不為價格之競爭。及有事實二之㈡所載，分別推由陳明欽、「甲男」，要求建隆營造有限公司員工洪鍚廣、宏和營造有限公司實際負責人黃教枝參與上開二工程之圍標協議，惟均遭拒絕參與圍標協議等情。於事實三認定：陳明欽於第三養工處辦理「台9線405K＋180南太麻里橋及408K＋700-＋745，98年8月7-9 日莫拉克風災修復工程」（下稱「太麻里工程」）公開招標時，另與「穩仔」共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，有事實三之

㈠所載，推由「穩仔」與洪國翔協議，洪國翔亦基於與「穩仔」、陳明欽等人共同合意圍標之犯意聯絡，應允以合春公司名義按上開工程預算九五折計算之金額即二千四百三十五萬元投標，而不為價格之競爭。及有事實三之㈡所載，先推由陳明欽分別聯繫台華營造有限公司（下稱「台華公司」）實際負責人戴我明、錦茂營造有限公司實際負責人陳志政、東一營造有限公司員工郭安基參與該工程之圍標協調，其中戴我明因有意得標，另聯絡蔡勝田自大陸地區返台協助處理圍標事宜，蔡勝田亦予應允，另佳和營造有限公司負責人劉吉祥亦經人通知得知上情。屆時即由陳明欽與蔡勝田共同基於上開合意圍標之犯意聯絡，向在場之人告以：上開工程以二千三百萬元為得標價，請廠商在紙條上寫下得標時願意提供搓圓仔湯（即分配與其他未得標廠商）之金額，以出價較高者內定得標，其他廠商則參與陪標但不作價格競爭等語。

戴我明、陳志政、郭安基、劉吉祥亦均與陳明欽、蔡勝田等人共同基於上開犯意聯絡，分別填寫願意支付之金額，結果以戴我明所提出之四百十六萬元最高，即內定由台華公司得標，其他廠商則均將標價填寫在二千三百萬元以上，而不為價格之競爭。嗣果由台華公司以二千二百八十萬元得標等情。因而維持第一審關於論處陳明欽共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪（即「霧鹿工程」、「向陽工程」）罪刑部分之判決，駁回陳明欽此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於陳明欽共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪（即「太麻里工程」）部分，及關於蔡勝田、戴我明、陳志政部分之科刑判決，改判仍分別論處陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於陳明欽、蔡勝田、戴我明、陳志政所為之辯解，併已敘明：㈠、關於事實二即「霧鹿工程」、「向陽工程」部分：上揭事實，業據洪國翔、洪錫廣、黃教枝證述明確，陳明欽對其曾就上開二工程進行協調圍標等情亦供認不諱，並有開標決標紀錄、公開招標公告資料、決標公告、標封及標單等在卷可稽。陳明欽雖辯稱：「穩仔」與洪國翔間之圍標協議與其無關云云。然而陳明欽與「穩仔」係就相同之工程，分別向不同之廠商進行協議圍標事宜，目的一致，且「穩仔」與洪國翔達成圍標協議後，陳明欽及「甲男」均未與洪國翔接觸進行圍標協議，洪國翔亦順利投標未受攔阻等情，堪認陳明欽與「穩仔」等所為，係屬同一圍標集團成員相互間之行為分擔，自均屬共同正犯，陳明欽此部分所辯自無足採。至於洪國翔證稱：其僅與「穩仔」

接觸云云，尚難資為有利於陳明欽之論據。㈡、關於事實三即「太麻里工程」部分：上揭事實三之㈠部分，業據洪國翔證述綦詳。上揭事實三之㈡部分，亦據陳明欽、戴我明、陳志政、蔡勝田分別於調詢、偵查及審理中供認不諱，並經郭安基、劉吉祥證述在卷，復有開標決標紀錄、公開招標公告資料、標封及標單、通聯紀錄、現場蒐證錄影翻拍照片及第一審勘驗蒐證錄影畫面之勘驗筆錄在卷可稽。陳明欽雖另辯稱：「穩仔」與洪國翔圍標協議部分與其無關，又在場廠商均認戴我明出價過高，而未達成圍標協議云云。戴我明另辯稱：其未聯絡蔡勝田到場云云。蔡勝田嗣後辯稱：其係經陳正訓聯絡到場商談選舉事宜，未主導圍標協議云云。陳志政嗣後辯稱：其認為陳明欽係黑道，於心理遭壓迫下到場，但未填寫圍標協議出價金額即離去云云。然而：⑴、陳明欽與「穩仔」就相同之工程，分別向不同之廠商進行協議圍標事宜，目的一致，且「穩仔」與洪國翔達成圍標協議後，陳明欽即未通知洪國翔進行圍標協議，其間顯係同一圍標集團成員相互間之行為分擔，自屬共同正犯，陳明欽此部分所辯自無足採。⑵、陳明欽另辯稱：在場廠商認戴我明出價過高，而未達成協議云云。惟與郭安基、陳志政、劉吉祥、戴我明陳述之情節不符，且「太麻里工程」各廠商之投標價格及得標情形，確與前述圍標協議之結果相符，陳明欽所辯顯無可採。⑶、蔡勝田係經戴我明之聯絡，而到場協助處理上開圍標事宜等情，業據蔡勝田、戴我明於調詢時供述一致，核與蔡勝田之弟蔡勝太所述相符。蔡勝田與在場諸人之互動及參與協議情形，亦有原審勘驗筆錄、現場蒐證錄影畫面翻拍照片可憑。蔡勝田、戴我明嗣後分別辯稱：蔡勝田非受戴我明之託前往處理圍標協議，而係受陳正訓之邀前往商談選舉事宜云云，自無可採。至於陳正訓於第一審及原審證稱：其曾打電話給蔡勝田，談到選舉事情云云，與上述事證不符，不足為有利蔡勝田、戴我明之認定。⑷、陳志政雖辯稱：其未填寫搓圓仔湯金額云云。惟與陳明欽之證言不符，且其投標金額與上述圍標協議結果吻合，其所辯自無可採。又陳志政於第一審證述：其未遭強暴脅迫，投標金額係自行決定等語。且依第一審上開勘驗結果，顯示協調現場無人遭受脅迫情形，則陳志政辯稱其係非基於自由意志到場參加協調云云，自屬卸飾之詞，而無可採。因認本件事證明確，陳明欽、戴我明、蔡勝田、陳志政確分別有上揭妨害投標犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。

蔡勝田於調詢時之陳述，與審判中不符，符合上述傳聞法則之例外規定，對於戴我明得為證據，原判決已為說明（見原判決理由

壹、三）。戴我明上訴意旨此部分所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（參考本院四十四年台上字第七○二號判例）。原審認定陳明欽就「穩仔」與洪國翔間就事實二之㈠、事實三之㈠部分之協議圍標行為，均應負正犯責任，已說明其所憑之證據及其認定之理由（見原判決理由貳、

五、㈡、⒋），並非出於臆測，此自屬事實審法院採證認事之職權行使。陳明欽上訴意旨此部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。政府採購法第八十七條第四項之罪，法定刑為處六月以上五年以下有期徒刑，得併科罰金。原審對戴我明、陳志政所犯共同違反政府採購法第八十七條第四項之罪，以其等之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌後，分別量處有期徒刑十月，並無逾越法定刑度，或濫用權限情事，自不容任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就陳志政酌量減輕其刑，亦為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。戴我明、陳志政上訴意旨關於量刑部分之指摘，自均非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係就與適用法律及論罪科刑無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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