最高法院一○四年度台上字第九四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第九四五號

上訴人

林建和

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第二四八九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度毒偵字第八０二九號、一０二年度偵字第三０六二八號、一０三年度毒偵字第一０四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人林建和於第一審、原審之供述，並有卷附原判決理由欄乙、壹、一所述違反毒品危害防制條例案姓名暨尿液檢體編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠所記載之犯罪事實。並敘明上訴人有事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（林建和）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑；上訴人對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第六十二條前段之規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。因而維持第一審關於適用刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑十一月部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：上訴人符合自首之規定，原判決未據以減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。

經查：原判決就上訴人所犯上開施用第一級毒品罪，已適用刑法第六十二條前段之規定，予以減輕其刑（見原判決第三、七、八頁）。上訴意旨猶指摘原判決未依自首之規定予以減輕其刑云云，顯與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。應認本件關於施用第一級毒品罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之施用第一級毒品罪部分之上訴，原判決認上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，上訴人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

二、持有第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。本件上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。本件原判決關於依毒品危害防制條例第十一條第一項之規定，論處上訴人持有第一級毒品（累犯）罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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