最高法院一○四年度台非字第一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

許原國

　　　　　　黃慶昭

　　　　　　李佾瑞

上列上訴人因被告等竊盜等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十七年十月二十九日第一審確定判決（九十七年度訴字第二四二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第五九七八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決為當然違背法令。又科刑判決所認定之事實與所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，亦屬判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款定有明文。本件經查：㈠、被告李佾瑞於警詢否認『與黃慶昭及許原國共同竊盜被害人劉○○之大同牌手機一支』之情，惟於檢察官偵查中改稱『（檢察官問：是否在九十七年四月十三日十六時三十分許，由黃慶昭駕駛九四０一─ＬＴ號小客車，搭載許原國、李佾瑞二人在台中市○○路○段○○○○號宸舍家俱行，共同竊取劉○○之大同牌TS-916型手機一支？）答：有的』，於台灣彰化地方法院九十七年度訴字第二四二二號準備程序中稱『承認檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪』，於同院準備程序供稱『我承認檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪』，於行簡式審判程序時，被告李佾瑞先則稱『對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪』，嗣翻異前供否認共犯係結夥三人之情，改稱『分工部分，在行竊時他們離目的地點很遠，他們事先不知道我要偷那一家，事後他們才知道』，雖承認單獨竊盜劉○○之大同牌TS-916型手機一支，惟否認此部分有結夥三人竊盜之情。㈡、上揭案件之共同被告許原國於九十七年五月十六日警詢稱『第一處認證地點，我與李佾瑞、黃慶昭三人，是於九十七年四月初（詳細日期不詳）約十七時許，由黃慶昭駕駛其本身之自小客（經查車號為九四０一─ＬＴ）乘載我及李佾瑞，經過台中市北屯區○○路○段○○○○號宸舍家俱行（認證相片地點【一】）附近時，李佾瑞就要黃慶昭停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約三十至六十分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取手機一支，得手後我們便駕駛自小客車離開。…第一處竊得之手機一支，由李佾瑞拿走（未變賣）』、『（警方問：你與李佾瑞、黃慶昭是用何種方法竊取你所坦承地點店內財物？使用何種方法、工具行竊？）答：竊取均由李佾瑞下手行竊，我不知道他是用何種方法行竊，但他有跟我說他均是選定一人看店之店家下手，並用佯稱要向店家購買大量物品時，引誘店家人員離開櫃台後，趁機進入櫃台，搜括財物』、『（警方問：你與李佾瑞、黃慶昭三人實施竊取他人財物時，是如何分工？分工情形為何？何人提議？）答：我與黃慶昭只負責開車，並由李佾瑞下手行竊時，在一旁接應。是李佾瑞提議，選擇目標及下手行竊均由李佾瑞著手』，於檢察官偵查中亦稱『（檢察官問：是否在九十七年四月十三日十六時三十分許，由黃慶昭駕駛九四０一─ＬＴ號小客車，搭載許原國、李佾瑞二人在台中市○○路○段○○○○號宸舍家俱行，共同竊取劉○○之大同牌TS-916型手機一支？）答：有的』，於台灣彰化地方法院九十七年度訴字第二四二二號準備程序中稱『承認檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪』，於同院行簡式審判程序時稱『對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪…於九十七年四月十三日十六時三十分許，由黃慶昭、許原國、李佾瑞三人，在台中市○○路○段○○○○號宸舍家俱行，共同竊取劉○○之大同牌TS -916型手機一支，得手後，由李佾瑞持用該手機』。準此，共同被告許原國對於被告李佾瑞行竊劉美麗之大同牌TS-916型手機一支，係以接應方式參與李佾瑞之竊盜犯行，並非完全未參與。㈢、本案共同被告黃慶昭於九十七年五月十九日警詢稱『（警方問：警方提示許原國於九十七年五月十五日、十六日帶同警方至認證地點相片【一】台中市北屯區○○路○段○○○○號宸舍家俱行…那幾件是你所稱參與竊盜之地點？）答：許原國帶同警方前往認證地點【一】…是我參與竊盜之地點無誤。…（警方問：請你詳述【一】竊盜案，你是分別與何人？於何時？在何地行竊？共竊得何物？）答：第一處認證地點，是我與李佾瑞、許原國三人，是於九十七年四月初（詳細日期不詳）約十七時許，由我本人駕駛本身之自小客（經查車號為九四０一─ＬＴ）承載許原國及李佾瑞，經過台中市北屯區○○路○段○○○○號○○家俱行（認證相片地點【一】）附近時，李佾瑞就要我停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約三十至六十分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取手機一支，得手後我們便駕駛自小客車離開…第一處竊得之手機一支，由李佾瑞拿走（未變賣）…（警方問：你與李佾瑞、許原國是用何種方法竊取你所坦承地點店內財物？使用何種方法、工具行竊？）答：竊取均由李佾瑞下手行竊，我不知道他是用何種方法行竊，但他有跟我說他均是選定一人看店之店家下手，並用佯稱要向店家購買大量物品時，引誘店家人員離開櫃台後，趁機進入櫃台，搜括財物。（警方問：你與李佾瑞、許原國三人實施竊取他人財物時，是如何分工？分工情形為何？

何人提議？）答：我只負責開車，而許原國陪我在車上接應，由李佾瑞下手行竊，是李佾瑞提議，選擇目標及下手行竊均由李佾瑞著手』，共同被告黃慶昭於檢察官偵查中復稱『（檢察官問：是否在九十七年四月十三日十六時三十分許，由黃慶昭駕駛九四０一─ＬＴ號小客車，搭載許原國、李佾瑞二人在台中市○○路○段○○○○號○○家俱行，共同竊取劉○○之大同牌TS-916型手機一支？）答：有的』，共同被告黃慶昭於台灣彰化地方法院九十七年度訴字第二四二二號準備程序中稱『承認檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪』，於同院行簡式審判程序時亦稱『對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪…於九十七年四月十三日十六時三十分許，由黃慶昭、許原國、李佾瑞三人，在台中市○○路○段○○○○號○○家俱行，共同竊取劉美麗之大同牌TS-916 型手機一支，得手後，由李佾瑞持用該手機』。準此，共同被告黃慶昭亦係以接應方式參與被告李佾瑞之竊盜犯行，並非毫無行為分擔存在。㈣、雖被告李佾瑞於九十七年十月二十二日該院審理時稱：『分工部分，在行竊時他們離目的地點很遠，沒有把風，只有我拿到東西之後，走一段路到特定地點，之後跟他們會合，事先他們不知道我到底要偷那一家，事後他們才知道』云云，除否認此部分係犯結夥三人竊盜罪外，並否認與黃慶昭及許原國有共犯之情。惟因共同被告許原國警詢稱『我與黃慶昭只負責開車，並由李佾瑞下手行竊時，在一旁接應。是李佾瑞提議，選擇目標及下手行竊均由李佾瑞著手』等語，且共同被告黃慶昭於警詢亦稱『我只負責開車，而許原國陪我在車上接應，由李佾瑞下手行竊，是李佾瑞提議，選擇目標及下手行竊均由李佾瑞著手』等語，足徵，共同被告許原國及黃慶昭均係以『接應』

方式，參與李佾瑞所犯本件竊盜罪。果爾，共同被告許原國及黃慶昭二人警詢所謂『於李佾瑞下手行竊時，許原國及黃慶昭在一旁《接應》，或在車上《接應》』詞句中之『接應』一詞，其真實涵義為何？『接應』是否等同國語之『把風』或閩南語之『看頭看尾』或更通俗的『通風報信』？或指被告李佾瑞下手行竊時，共同被告許原國及黃慶昭僅在行竊現場外面車上等待被告李佾瑞竊盜得手上車後，迅速將被告李佾瑞載離現場，以利脫逃？抑或共同被告許原國及黃慶昭除在行竊現場把風外，復在車上等待被告李佾瑞竊盜得手後，迅速將被告李佾瑞載離現場？或尚有其他不為人知涵義存在？均因偵審階段未調查訊問共同被告許原國及黃慶昭釐清『接應』涵義，而存有不同解讀想像空間。再者，被告李佾瑞、共同被告許原國及黃慶昭於檢察官偵查中均稱『有共同竊取劉○○之大同牌TS-916型手機一支』，於台灣彰化地方法院準備程序及審理時均謂『檢察官起訴書所載之犯罪事實，我認罪』，益徵，共同被告許原國及黃慶昭對於本件被告李佾瑞竊取劉○○之大同牌TS-916型手機一支部分有犯意聯絡及行為分擔，否則共同被告許原國及黃慶昭豈可能莫名其妙亂承認無犯意聯絡或行為分擔存在之竊盜犯行，而讓無辜之自己胡亂承擔共犯罪責之理？茲被告李佾瑞、共同被告許原國及黃慶昭於偵審階段所指『共同竊取及我認罪』之實質內容為何，亦因偵審階段未經調查訊問，致被告李佾瑞、共同被告許原國及黃慶昭間犯意聯絡及行為分擔內容為何？其等行為該當於刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人竊盜罪要件，抑或該當於刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪，均發生疑義。乃原確定判決未經調查證據程序，即認被告李佾瑞、共同被告許原國及黃慶昭上揭供述，係指其等承認『由黃慶昭負責駕駛交通工具、…許原國負責把風及銷贓』

之事實，並承認其等所為該當於刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人竊盜罪，而有應於審判期日調查之證據漏未調查，致內容尚未明瞭，即認定事實之情。㈤、綜上所述，本件確定判決顯有應於審判期日調查之證據漏未調查，致待證事實內容尚未明瞭，即逕行認定事實，有應於審判期日調查之證據未予調查；及被告李佾瑞、許原國、黃慶昭於警詢、檢察官偵查中、台灣彰化地方法院準備程序或簡式審判程序中所為供述，從未供述『其等係以由黃慶昭負責駕駛交通工具，讓李佾瑞隨機尋找單人看顧店面之商家，以佯裝購物為理由，支開被害人再趁機下手行竊放置於店內之皮包等財物，許原國則負責把風及銷贓方式，犯本件結夥三人竊盜罪』，原確定判決遽認被告李佾瑞、許原國、黃慶昭已供述上情等之認定事實與所採證據不符之證據理由矛盾等違背法令情事，其據而判處被告等三人刑法第三百二十一條第一項第四款罪刑，並進而與被告等三人之同案其他犯罪所處之有期徒刑定應執行之刑，自有判決違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之違背法令。二、案經確定，且對被告等不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑法第三百二十一條第一項第四款所定「結夥三人以上」

而犯竊盜罪，係指在場共同實行或在場參與分擔實行竊盜行為之共同正犯（不包括同謀共同正犯、教唆犯或幫助犯在內）有三人以上而言。依司法院釋字第一０九號解釋，以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。故三人以上有共同竊盜之犯意聯絡，由其中一部分人於竊盜時在場把風或接應，目的在排除竊盜之障礙，助成竊盜之實現，係在共同竊盜犯意聯絡範圍內分擔實行竊盜行為，自屬共同正犯而應計入結夥人數之內。本件原確定判決認定被告許原國、黃慶昭、李佾瑞等三人（下稱許原國等三人）共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，三人結夥，由黃慶昭負責駕駛交通工具，許原國則負責把風及銷贓，讓李佾瑞隨機尋找單人看顧店面之商家，以佯裝購物為由，支開被害人趁機下手行竊財物之手法，於民國九十七年四月十三日十六時三十分許，在台中市○○路○段○○○○號「○○家俱行」竊取被害人劉○○所有之大同牌TS-916型手機一支等情（即原確定判決附表「下稱附表」一編號七所示竊盜犯行），已於理由中敘明上開犯罪事實經許原國等三人均坦承不諱，核與劉美麗於警詢證述情節大致相符，足認許原國等三人之自白與事實相符，可以採信，許原國等三人有附表一編號七所示竊盜犯行，堪以認定等語。以許原國之警詢筆錄記載「答：第一處認證地點（按即「○○家俱行」），我與李佾瑞、黃慶昭三人，是於九十七年四月初（詳細日期不詳）約十七時許，由黃慶昭駕駛其本身之自小客（經查車號為九四０一─ＬＴ）乘載我及李佾瑞，經過台中市北屯區○○路○段○○○○號宸舍家俱行（認證相片地點【一】）附近時，李佾瑞就要黃慶昭停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約三十至六十分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取手機一支，得手後我們便駕駛自小客車離去」、「問：你與李佾瑞、黃慶昭是用何種方法竊取你所坦承地點店內財物？使用何種方法、工具行竊？答：竊取均由李佾瑞下手行竊，我不知道他是用何種方法行竊，但他有跟我說他均是選定一人看店之店家下手，並用佯稱要向店家購買大量物品時，引誘店家人員離開櫃台後，趁機進入櫃台，搜括財物」、「問：你與李佾瑞、黃慶昭三人實施竊取他人財物時，是如何分工？分工情形為何？何人提議？答：我與黃慶昭只負責開車，並由李佾瑞下手行竊時，在一旁接應。是李佾瑞提議，選擇目標及下手行竊均由李佾瑞著手」（見警卷九十七年五月十六日許原國第二次警詢筆錄），又黃慶昭之警詢筆錄記載「問：警方提示許原國於九十七年五月十五日、十六日帶同警方至認證地點相片【一】台中市北屯區○○路○段○○○○號○○家俱行…那幾件是你所稱參與竊盜之地點？）答：許原國帶同警方前往認證地點【一】…是我參與竊盜之地點無誤」、「問：請你詳述【一】竊盜案，你是分別與何人？於何時？在何地行竊？共竊得何物？）答：第一處認證地點，是我與李佾瑞、許原國三人，是於九十七年四月初（詳細日期不詳）約十七時許，由我本人駕駛本身之自小客（經查車號為九四０一─ＬＴ）乘載許原國及李佾瑞，經過台中市北屯區○○路○段○○○○號○○家俱行（認證相片地點【一】）附近時，李佾瑞就要我停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約三十至六十分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取手機一支，得手後我們便駕駛自小客車離開」、「問：你與李佾瑞、許原國是用何種方法竊取你所坦承地點店內財物？使用何種方法、工具行竊？答：竊取均由李佾瑞下手行竊，我不知道他是用何種方法行竊，但他有跟我說他均是選定一人看店之店家下手，並用佯稱要向店家購買大量物品時，引誘店家人員離開櫃台後，趁機進入櫃台，搜括財物」、「問：你與李佾瑞、許原國三人實施竊取他人財物時，是如何分工？分工情形為何？何人提議？答：我只負責開車，而許原國陪我在車上接應，由李佾瑞下手行竊，是李佾瑞提議，選擇目標及下手行竊均由李佾瑞著手」（見警卷九十七年五月十九日黃慶昭第一次警詢筆錄）；檢察官於九十七年七月二十二日訊問許原國等三人之訊問筆錄記載「問：是否在九十七年四月十三日十六時三十分許，由黃慶昭駕駛九四０一─ＬＴ號小客車，搭載許原國、李佾瑞二人在台中市○○路○段○○○○號宸舍家俱行，共同竊取劉○○之大同牌TS-916型手機一支？李佾瑞答：有的、黃慶昭答：有的、許原國答：有的」（見偵查卷第二四頁）；於九十七年十月二十二日原審進行準備程序時，許原國等三人均陳稱「我承認檢察官起訴書所載之犯罪事實（按起訴書犯罪事實欄就附表一編號七所示竊盜犯行係記載：許原國等三人共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共組犯罪集團，其分工係由黃慶昭負責駕駛交通工具，許原國則負責把風及銷贓，讓李佾瑞隨機尋找單人看顧店面之商家，以佯裝購物為由，支開被害人趁機下手行竊財物之手法，於九十七年四月十三日十六時三十分許，在台中市○○路○段○○○○號『宸舍家俱行』竊取被害人劉美麗所有之大同牌TS-916型手機一支等語，與原確定判決所認定犯罪事實大致相同），我認罪（按起訴書記載許原國等三人所犯法條係刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上而犯竊盜罪）」，及於同日原審進行簡式審判程序時，許原國等三人一致陳稱「問：對於檢察官起訴書所載之犯罪事實有何意見？答：我認罪。問：如何分工？答：於九十七年四月十三日十六時三十分許，由黃慶昭、許原國、李佾瑞三人，在台中市○○路○段○○○○號○○家俱行，共同竊取劉○○之大同牌TS-916型手機一支」（見原審卷第一五二頁背面、第一五六至一五八頁），則許原國等三人對於附表一編號七所示竊盜犯行，迭次坦承有犯意聯絡及行為分擔，並供承有原確定判決所認定許原國等三人之分工情形，應無疑義。至於李佾瑞雖於警詢時否認與許原國、黃慶昭共犯附表一編號七所示竊盜犯行（見警卷九十七年五月二十三日李佾瑞警詢筆錄），惟無礙李佾瑞之後於檢察官訊問時及原審一再坦承與許原國、黃慶昭共犯附表一編號七所示竊盜犯行。又李佾瑞於原審進行簡式審判程序時另供稱「問：對於犯罪事實，尚有何意見陳述？被告李佾瑞答：分工部分，在行竊時他們離目的地點很遠，他們事先不知道我要偷那一家，事後他們才知道。

」以李佾瑞既對起訴書記載之所犯法條（刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上而犯竊盜罪）表示認罪，真意應僅在陳明許原國等三人分工情形，亦即係由李佾瑞一人下手行竊，許原國、黃慶昭則負責「把風」或「接應」，而非否認許原國、黃慶昭有結夥三人以上而犯竊盜罪之犯意聯絡及行為分擔。則原確定判決認定許原國等三人共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，三人結夥，由黃慶昭負責駕駛交通工具，許原國則負責把風及銷贓，讓李佾瑞隨機尋找單人看顧店面之商家，以佯裝購物為由，支開被害人趁機下手行竊財物之手法，於九十七年四月十三日十六時三十分許，在台中市○○路○段○○○○號「○○家俱行」竊取劉○○所有之大同牌TS-916型手機一支等情，及於理由中說明許原國等三人對於附表一編號七所示竊盜犯行均坦承不諱等語，自屬有據。又許原國等三人既共謀行竊，雖係由李佾瑞一人自行選擇竊盜目標及獨自下手行竊，許原國、黃慶昭僅有在場「把風」或駕駛車輛「接應」情事，揆之首揭說明，許原國等三人均應成立刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上而犯竊盜罪。再原審進行簡式審判程序時，已就許原國等三人於警詢、檢察官訊問時及原審之供述，踐行調查證據程序（見原審卷第一五六頁）。原確定判決援引上開許原國等三人於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述，佐以劉美麗於警詢時之證述，而未如非常上訴意旨所指進一步調查釐清許原國、黃慶昭供述「接應」之涵義，據以認定許原國等三人有附表一編號七所示竊盜犯行，因而論處許原國等三人結夥三人以上而犯竊盜罪刑，難認於法有違。非常上訴意旨指摘原判決關於附表一編號七論處許原國等三人結夥三人以上而犯竊盜罪刑，並與許原國等三人其他犯罪所處有期徒刑定應執行刑部分，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及認定事實與所採用之證據不相適合而有證據上理由矛盾之違法云云，核屬誤會。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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