最高法院一○四年度台非字第二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第二六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蘇鴻展

上列上訴人因侵占案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一○三年四月三十日第一審刑事簡易確定判決（一○三年度嘉簡字第五○五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○三年度偵字第五三二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又累犯之成立，必以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，此觀刑法第47條之規定自明。

另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。再被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參照最高法院88年度台非字第285號、第161號、94年度台非字第249 號判決）。二、經查：本件被告甲○○曾因竊盜案件，經台灣嘉義地方法院分別於民國101年7月26日、101 年7月31日各以101年度嘉簡字第1135號判決判處有期徒刑3月、101年度嘉簡字第1136號判決判處有期徒刑3月，並各於101年9 月17日、101年8月30日確定，並且由台灣嘉義地方法院以101 年度聲字第1067號裁定定應執行有期徒刑5月確定，並於102年4月16 日執行完畢出監（下稱甲案）。嗣被告因侵占案件，經台灣嘉義地方法院於103年4月30日，以103年度嘉簡字第505號判決判處拘役45日如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定。（下稱乙案）。上開乙案認為被告是累犯，係因認被告甲案已執行完畢，惟台灣高等法院台南分院於103年11月24日，以103年度聲字第1018號裁定就甲案與附表編號3至6號案另定應執行刑為有期徒刑10年確定，故被告因甲案所執行之有期徒刑5月，不能認已於102年4 月16日執行完畢，僅生於執行時扣除之問題。是被告於乙案所犯妨害自由等犯行，其前案尚未執行完畢，乃原判決未注意及此，遽依累犯論處刑責，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。三、依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查被告甲○○前因傷害、竊盜等案件，經台灣嘉義地方法院分別於一○一年七月二十六日、一○一年七月三十一日以一○一年度嘉簡字第一一三五號、一一三六號判處有期徒刑三月、三月確定，並由同法院以一○一年度聲字第一○六七號裁定定應執行有期徒刑五月確定（下稱甲案），經送監執行後，於一○二年二月二十五日執行完畢（非常上訴意旨誤載為一○二年四月十六日）；又因強制性交、妨害性自主等案件，經台灣高等法院台南分院分別以一○一年度少侵上訴字第一二三○號、一○二年度侵上訴字第五八號判處有期徒刑三年八月、十月、三年六月（共判三次）、三月（共判四十四次），並經最高法院以一○二年度台上字第二四○九號、二五○○號判決上訴駁回確定（下稱乙案）。嗣上開甲、乙案各罪經台灣高等法院台南分院於一○三年十一月二十四日以一○三年度聲字第一○一八號裁定定應執行有期徒刑十年確定，故被告於一○二年六月初某日犯本件侵占罪時，前開甲案所示之罪即不能認已執行完畢，乃台灣嘉義地方法院一○三年度嘉簡字第五○五號判決誤認前案有期徒刑業已執行完畢，並對該罪依累犯論處，自有適用法則不當之違背法令，而顯然於判決有所影響。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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