最高法院八十八年度台非字第二八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二八五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　（在台灣桃園監獄執行中）

右上訴人因被告搶奪案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十四年九月二十日第一

審確定判決（八十三年度訴字第二六五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八

十三年度偵字第二三三六○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限。本件原判決認被告為累犯，係以被告於民國七十八年間曾因竊盜罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十年三月六日執行完畢，仍不悔改，再犯本搶奪罪係為累犯。然查被告甲○○七十八年間所犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，在刑期執行中，又因詐欺罪經台灣桃園地方法院判處有期徒刑二年，強制工作二年。因與上開一年六月有期徒刑定應執行刑為三年四月。在執行中再因強盜罪經台灣高等法院判處有期徒刑四年六月，因與上開有期徒刑一年六月及有期徒刑二年並於刑之執行完畢令入勞動場所，強制工作二年兩判決定應執行刑為有期徒刑七年六月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所工作二年。以上有台灣桃園地方法院七十七年度易字第一五六二號、七十八年度易字第十二號、台灣高等法院七十八年度上更

㈠字第四○四號案卷，及台灣桃園地方法院七十九年度聲字第一二二號、台灣桃園地方法院檢察署七十九年度執更字第一三八號、台灣高等法院七十九年度聲字第五九一號、台灣桃園地方法院檢察署七十九年度執助字第四八七號等案卷可稽。依據該執助字第四八七號案卷所附執行指揮書記載，其刑期執行至八十五年七月四日期滿，而被告犯本件連續搶奪罪係自八十三年七月二十七日起至八十四年三月二日止，亦有台灣台北地方法院八十三年度訴字第二六五四號案卷可證。是被告犯本件搶奪罪期間，前開竊盜罪台灣桃園地方法院所處有期徒刑一年六月，因定應執行刑之結果，並未執行完畢。依上開法條規定自不得以累犯論。乃原判決不察，誤判為累犯，並加重其刑，顯為適用法則不當。案已確定合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將原判決撤銷，另為適法之判決。」

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原判決以被告於七十八年間因竊盜罪經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十年三月六日執行完畢，不知悔改，再犯本件搶奪罪，而論以累犯。然被告在上開竊盜罪所處有期徒刑一年六月執行中，又因詐欺罪經同院判處有期徒刑二年強制工作二年，經與上開竊盜罪合併定其應執行刑為有期徒刑三年四月強制工作二年，執行中復因強盜罪經台灣高等法院判處有期徒刑四年六月，再與上開竊盜罪及詐欺罪合併定其應執行刑為有期徒刑七年六月強制工作二年，以上情形，有台灣桃園地方法院七十七年度易字第一五六二號、七十八年度易字第十二號、台灣高等法院七十八年度上更㈠字第四○四號、台灣桃園地方法院七十九年度聲字第一二二號、台灣桃園地方法院檢察署七十九年度執更字第一三八號、台灣高等法院七十九年度聲字第五九一號、台灣桃園地方法院檢察署七十九年度執助字第四八七號等案卷可稽。依前開執助字第四八七號案卷所附執行指揮書之記載，其刑期應至八十五年七月四日始執行期滿，而被告犯本件搶奪罪之時間，係自八十三年七月二十七日起至八十四年三月二日止，有台灣台北地方法院八十三年度訴字第二六五四號案卷可查。是被告犯本件搶奪罪時，其於七十八年間犯上開竊盜罪所處有期徒刑一年六月，因定應執行刑結果，並未執行完畢，而與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十二條、第三百二十五條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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