最高法院一○四年度台非字第二七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二七五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林廷駿

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年三月十七日第二審確定判決（九十七年度上訴字第四八八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三○八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決參照）。二、經查，本件被告即受刑人林廷駿（下稱被告）於民國九十一年九月十七日、十八日，因違反毒品危害防制條例等四罪，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）分別判處有期徒刑一年二月、八月、七月、三月，於九十二年十月二十日經該院以九十二年度聲字第二○四二號裁定定應執行刑為二年六月，嗣經最高法院以九十五年度台非字第四七號判決，撤銷原裁定，應執行有期徒刑二年四月確定。被告於九十三年七月七日入監執行，並於九十五年五月三日假釋並附（付）保護管束，刑期至九十五年九月十五日縮刑期滿（下稱前案）。惟被告於九十五年六月十六日及七月十四日假釋期間，因施用第二級毒品二次，經台灣台中地方法院以九十五年度易字第二九一六號判決各判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑八月，被告提起上訴後撤回上訴確定；再於九十六年一月三日因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一一四二號判決判處有期徒刑五月，被告提起上訴後撤回上訴確定。被告因上開施用毒品案件，經台灣台北監獄於九十六年四月十六日報請法務部撤銷假釋。又被告於九十五年十二月十日至九十六年一月四日因販賣第一級毒品，九十五年十月三日至十二月十八日因販賣第二級毒品，經台灣台北地方法院以九十六年度訴字第四八八號判決，分別以累犯加重判處有期徒刑十八年及六年，應執行有期徒刑二十五年，經被告提起上訴後，台灣高等法院九十七年度上訴字第四八八○號判決（下稱本案）撤銷改判處有期徒刑十五年，惟仍然認定為累犯；嗣經被告上訴最高法院，因不合法律上程式，為該院以九十九年度台上字第三二九七號判決駁回上訴確定。被告所犯前案假釋部分，已為法務部於九十六年五月七日以法矯決字第0000000000號函函復台灣台北監獄准予撤銷，並應執行假釋撤銷後之殘刑四月十日，於九十六年十一月二十七日入監執行假釋殘刑及其他假釋期間再犯案件之刑。則被告於九十五、九十六年間犯本案時，前案尚未執行完畢，此有本署一○四年十一月二日全國刑案資料查註表、法務部撤銷假釋函及各該案件判決及執行指揮書等附卷可稽，被告前案既經撤銷，尚應執行殘餘刑期，即不能認為徒刑已於九十五年九月十五日執行完畢，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。惟原判決未予審酌調查，即依據台灣高等法院被告全國前案紀錄表之記載，認定『被告於受有期徒刑執行完畢未滿五年再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。』誤依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月以內撤銷其假釋。而假釋經撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告於所犯前案，經台灣板橋地方法院於九十二年十月二十日，以九十二年度聲字第二○四二號裁定定應執行刑為二年六月確定後，於九十三年七月七日入監執行，嗣前揭裁定因違背法令，又經本院九十五年度台非字第四七號判決予以撤銷，改判另定應執行有期徒刑二年四月確定，被告隨後獲准假釋，於九十五年五月三日出監並交付保護管束，原至九十五年九月十五日縮刑期滿（即前案所含各罪於經定應執行刑後，均尚未執行完畢），然被告於九十五年六月十六日及同年七月十四日之假釋期間，因二次施用第二級毒品，經台灣台中地方法院以九十五年度易字第二九一六號判決各處有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑八月確定，又於九十六年一月三日因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一一四二號判決判處有期徒刑五月確定，法務部因而撤銷上開假釋，被告並於九十六年十一月二十七日入監執行前案之殘刑有期徒刑四月又十日等情，有前揭裁定書、判決書影本及全國刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告所犯前案之有期徒刑，既經撤銷假釋並執行殘刑，參照前揭說明，則被告於前案殘刑執行完畢前之期間內，復與楊德萍共同想像競合犯本案之販賣第一、二級毒品罪，自無從認本案係被告於前案假釋期滿，以已執行完畢論後所犯，而論以累犯。原確定判決未察，猶認被告前案已於九十五年九月十五日假釋付保護管束期滿而以已執行完畢論，在依想像競合犯從一重論被告以共同販賣第一級毒品罪，並依累犯之規定加重其刑，再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十五年，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示（販賣第一級毒品罪之法定最低度刑為無期徒刑，經依刑法第五十九條規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑十五年，故仍量處與原確定判決相同之徒刑），以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項（修正前）、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條（修正前）、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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