最高法院一○五年度台上字第一三○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三○一號

上訴人

張啟皇

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年三月二十二日第二審判決（一○五年度上訴字第二二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第二○二○○、二二○七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定上訴人張啟皇有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號1 至14所示販賣第二級毒品甲基安非他命、編號15所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，因而維持第一審所為論處上訴人如其附表一編號1 至14所示販賣第二級毒品（累犯）十四罪刑、編號15所示轉讓禁藥（累犯）罪刑之判決，而駁回上訴人於第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：①趙俊傑、江澤民於偵查中未經辯護人在場行使反對詰問權，原判決未敘明二人偵查中之陳述已審酌刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三、之五之規定，以判斷其在偵查中陳述有無證據能力，遽以二人於第一審經交互詰問完畢，自有證據能力云云，有判決理由不備之違法。②就附表一編號1至4部分，趙俊傑於偵查中先稱向上訴人購買二次，後改稱四次，其於第一審審理時已改稱，與上訴人聯絡係為向上訴人購買甲苯等語，否認有向上訴人購買毒品，說詞前後不一，有重大瑕疵可指，已不足為認定上訴人犯罪之唯一證據。而通訊監察譯文之內容僅能證明雙方上開時間內有通話及約定見面，但內容與毒品交易無涉，況依趙俊傑於第一審審理時證稱，與上訴人係因購買甲苯而認識、有二次係還上訴人錢，上訴人有拿東西請我，有私底下向上訴人借錢、請上訴人幫我找油漆工等語，難認二人見面僅為交易毒品一端，上訴人此部分尚乏補強證據。至附表一編號2 部分，趙俊傑於所稱前來交付毒品之人既未被查獲，無法證明該人與上訴人有共同販賣毒品之犯意聯絡，自難論上訴人為共同正犯，原審未詳加調查，遽以購毒者於偵查中之證述為上訴人有罪判決之基礎，難謂與證據法則無違。③就附表一編號5 至14部分，江澤民於警詢時稱，其向上訴人購買毒品二至三次。同日偵訊時改稱，大概向上訴人買了十次，證詞真實性可疑。其於第一審審理時又證稱，係請上訴人幫忙拿甲基安非他命，否認係向上訴人購買，就二人間是否係交易毒品說詞不一，有重大瑕疵可指。且其經警查獲後所採尿液呈甲基安非他命陰性反應，江澤民亦無於附表一編號5 至14所示期間，因施用甲基安非他命遭法院判刑或裁定觀察勒戒之紀錄，是其是否有向上訴人購買甲基安非他命，僅有江澤民之片面陳述，不足為認定上訴人有此部分犯行之證明。況二人間之相關通話譯文內容未見任何毒品交易明、暗語，江澤民也稱見面才講，該譯文亦不足為江澤民證述之補強證據。原判決未說明，上開通訊監察譯文如何得為江澤民證述之補強證據，僅以江澤民之證述為認定上訴人此部分犯行之依據，未調查其他必要之證據，有理由不備及違背證據法則之違誤。④上訴人所為附表一編號15所示轉讓甲基安非他命犯行，審酌轉讓對象、次數僅一人次，數量甚微，且坦承犯罪，足見深具悔意，原判決未審酌刑法第五十七條所示各款量刑因素，有判決理由不備之違法。

三、惟查：

㈠偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。上訴人就趙俊傑、江澤民偵查中之證述，其第一審辯護人主張，未給上訴人對質權利，無證據能力（第一審卷第四十四頁背面），原審辯護人主張，二人所言不實在（原審卷第七十七頁背面），均未曾主張該二人證言顯不可信。依前開說明，趙俊傑、江澤民偵查中之證述，不因未經交互詰問而否定其得為證據之能力。況二人於第一審業經交互詰問，其等偵查中之證述已屬經合法調查之證據，是原判決以二人經交互詰問後，其等偵查中之證言得為證據，並無理由不備之違法，上訴意旨此部分之指摘並非適法。

㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。為防範上開犯罪者圖減免刑責而就毒品來源為不實之陳述，仍須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。又我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容。原判決依憑上訴人之部分供述、趙俊傑、江澤民、陳明華之證述、如附表二所示通訊監察譯文、上訴人與其等間之關係等證據資料，綜合判斷，認定上訴人有附表一所示販賣及轉讓甲基安非他命犯行，並於理由貳、一、㈠、⒉、⒊敘明：趙俊傑雖於第一審證稱，該四次與上訴人聯絡的目的，只有附表一編號2 部分，是要向上訴人購買甲基安非他命，其他都是要向上訴人購買甲苯及還錢，編號1、3、4 部分都是去還上訴人甲苯的錢時，上訴人給他半錢或一錢的甲基安非他命帶回去，譯文中的「酒」係指甲苯等語，如何與常情有違，且與其本身之前所證述及上訴人之相關供述相矛盾，乃翻異之詞無足憑採。於理由貳、一、㈡、⒉至⒋敘明：江澤民於第一審審理中雖改稱附表一編號5 至14，都是請上訴人幫其拿甲基安非他命，合資購買云云，所稱之「合資」模式，如何與一般合資購買毒品之形態不同，且不可能每次江澤民需要甲基安非他命時，上訴人都剛好可與其合買。再江澤民為警查獲之採尿檢驗時間距其向上訴人買受甲基安非他命之時間，已逾一般尿液可檢出甲基安非他命期間，是江澤民為警查獲所採尿液經檢驗為甲基安非他命陰性反應，均無從為上訴人有利之認定。就上訴人之辯解如何不可採，已一一指駁，均有卷內資料可資覆按，核無理由不備及違反證據法則之違法。雖趙俊傑於偵查中先證稱，向上訴人購買二次毒品，江澤民於警詢時，稱有向上訴人購買毒品二至三次（偵字第二○二○○號卷第一七四頁、第五十九頁）。惟二人於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文後，趙俊傑、江澤民各稱與上訴人有附表一編號1 至4、5至10所示之交易（偵字第二○二○○號卷第一七五頁、第一○三至一○四頁）。況上訴人亦曾供承與趙俊傑為附表二編號1至4之通話後，均曾與其見面交付甲基安非他命，與江澤民為附表二編號5 至14之通話係為合資購買毒品等語，是縱附表二所示之通訊監察譯文無與毒品交易有關之內容，原判決以之為補強證據，亦無違法，至附表一編號2 部分，依趙俊傑所證，毒品確係一不詳姓名年籍男子所交付，上訴人復否認犯罪，已無從調查該男子之真實姓名，原判決認定該人與上訴人間就該次販賣毒品有共同正犯關係，難認調查未盡。上訴意旨以本案僅有趙俊傑、江澤民前後不一之證言、原判決對共犯未為調查認定有判決理由不備及違背證據法則之違誤云云，係對原審已明白斷論之事項，再為事實之爭執，非適法之上訴第三審理由。

㈢再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第五十七條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原審審酌第一審就轉讓禁藥部分，審酌上訴人坦承不諱之犯後態度，轉讓之數量、價值、性質及所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害程度，卷內所示之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑五月，已就刑法第五十七條各款事由為審酌，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，並無不當，因而維持第一審此部分之判決，均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原審未審酌刑法第五十七條各款事宜，顯非依卷證，亦非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨或就原審採證認事、量刑職權之適法行使，或就原判決已論明之事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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