最高法院一○五年度台上字第一六五九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六五九號

上訴人

張政元

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年四月二十八日第二審判決（一０五年度上訴字第二五六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一三０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人張政元施用第一級毒品犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、且查：刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審就第一審判決對上訴人上開犯行，以其責任為基礎，依刑法第四十七條第一項、第六十二條前段規定予以先加後減其刑，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀為刑之量定（處有期徒刑七月），尚稱允洽，乃予維持，既未逾越法定刑度或濫用其權限，亦無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，未依刑法第五十九條規定酌減其刑。核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。上訴意旨，猶以其一時糊塗欲施用毒品自殺，已知悔改，平時敦親睦鄰，救貧扶弱，本性良善，且為家中經濟支柱，有老母、妻女須照顧，請依刑法第五十九條改判得易科罰金之刑云云，對原審前述裁量職權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、原判決另認上訴人想像競合犯之輕罪即施用第二級毒品罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，本不得上訴於第三審法院；而重罪即上開施用第一級毒品罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴，自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判，而為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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