最高法院一○五年度台上字第二一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一七三號

上訴人

葉斯應

選任辯護人

白德孚律師

選任辯護人

許富雄律師

上訴人

邱奕志

選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　劉仁閔律師

　　　　　　張簡勵如律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月十四日第二審判決（一○三年度金上訴字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一五九一五號、台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三七三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉斯應、邱奕志有其事實欄所載違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第一百五十五條第一項第三、四款規定之犯行，因而撤銷第一審關於其等有罪部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係，仍論其等以共同違反不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定罪，其中葉斯應部分，經適用證券交易法第一百七十一條第五項規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年十月；另邱奕志部分，經依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑一年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

葉斯應上訴意旨略稱：㈠、依本件台灣證券交易所（下稱證交所）提供之亞洲化學股份有限公司（下稱亞化公司）自民國九十八年二月二十五日起至一○一年十二月三十一日止投資人成交委託買賣明細表（下稱成交委託買賣明細表）記載，亞化公司股票於九十八年三月十日當日總成交張數為四萬五千五百二十五張，其中與伊相關之投資人部分，僅有葉斯憲（即葉斯應之相關投資人）賣出五百三十五張。然經核對相關證券商交易資料，當日葉斯應及其相關投資人總計賣出一萬六千四百九十一張，此與上揭成交委託買賣明細表僅有葉斯憲賣出五百三十五張之記載，顯然不符，且差距甚大。雖九十八年三月十日不在原判決認定之犯罪時間內，然證交所提供之事後成交買賣資料既不正確，則其所提供本件犯罪時間內之交易資料是否可信，即不能無疑。況伊方於九十八年二月二十三日接受雜誌訪問，表示伊個人掌握亞化公司逾十二萬張股票，足以在九十八年三月十一日召開之股東會中贏得董監事選舉而繼續取得經營權；證交所嗣發文通知亞化公司於同年二月二十五日下午五時召開記者說明會，記者會結束，證交所隨即於同日下午七時，以無人簽名、蓋章之內簽方式，將亞化公司列為全額交割股。而本件檢舉人於亞化公司股東會召開前一日（三月十日）即採取行動，由各券商、銀行一起將伊質押與融資之股票「斷頭」，由某特定公司出面大舉承接，故證交所不願提供九十八年三月十日當日之正確交易資料，以避免該特定公司曝光，俱見證交所與伊之間有嚴重之利益衝突，自難期證交所提供之資料為正確、可信。原判決未予查明，逕認證交所提供本件犯罪期間內之成交委託買賣明細表並無顯不可信情形，而具有證據能力，殊屬可議。㈡、依卷內事證，本件查核期間，檢舉人衣治凡、張嘉元、檀兆麟及其等相關投資人共賣出亞化公司股票合計分別達二萬三千六百四十八、七千五百九十一及三百九十四張。

檀兆麟與衣治凡彼此間更於九十七年十月十九日以電子郵件謀議使亞化公司股價崩盤。證交所早已知悉檢舉人等人在市場上壓低亞化公司股價，卻未為任何處置，伊只能自力救濟以行防衛，並無意圖抬高股價而操縱股價之行為。原判決未察，遽為不利於伊之認定，自有未合云云。

邱奕志上訴意旨略稱：㈠、共同被告葉斯應於九十八年十二月十四日偵查中陳稱：「（在邱奕志幫你買亞化公司股票護盤期間，你是否也有趁機賣亞化公司股票？）沒有賣，我只有在我自己所持有的亞化公司股票融資快到期時，有彼此對做」等語，係以共同被告身分在審判外所為不利於伊之陳述，且未經具結，自屬傳聞證據。原判決並未說明葉斯應上開陳述，相較其於審判中之陳述何以較具「特信性」與「必要性」，而無從以其他證據替代，即逕認具有證據能力，已有未合。況對照葉斯應同日於偵查中陳稱：「（所以你為了避免融資到期被斷頭，也有將相關帳戶的股票，以相對交易方式來買賣？）是」、「（你當時找邱奕志買亞化股票有無做約定？）沒有。他要購買亞化股票時也不會打電話跟我講」、「因為我們買庫藏股護盤的方式沒有成功，我為了避免融資斷頭，我才找邱奕志幫忙……當時的股價約十一、十二元，我就請邱奕志進場……但我沒跟他說要買多少張」、「（是否知道邱奕志後來買了多少張亞化公司股票？）在九十八年二月二十五日亞化公司打入全額交割股之前，也就是二月中旬左右，我看到股東名冊才知道邱奕志買了一萬五、六千張左右」等語，足認葉斯應係供稱於自己持有亞化公司股票融資到期時，在其自己所使用之證券帳戶間彼此買賣，但並未與伊彼此間有約定對做亞化公司股票之行為甚明。原判決援引葉斯應上開陳述，資為認定伊與葉斯應間有約定相對委託買賣亞化公司股票犯行，亦非有洽。㈡、依原判決附表四「連續高價買入彙總」記載，係依據證交所臺證密字第○○○○○○○○○○號函所附之分析意見書及SRB334、SRB650電子檔記載之交易資料。然證交所分析意見認為上訴人等在分析期間內並無任何連續高價買入亞化公司股票之行為，其交易對該期間任何時段之亞化公司股價均無任何影響。原判決不予採納此有利於上訴人等之證據，復僅憑未經證交所分析之上揭SRB334、SRB650電子檔記載之客觀交易資料，資為不利於伊之認定依據，自非適法。㈢、原判決一方面採取伊於偵查中自白買進亞化公司股票以協助葉斯應「護盤」維持股價之陳述，資為認定伊與葉斯應間有共同連續以高價買入亞化公司股票而影響市場價格犯行之依據，另方面復認其並未自白，而不得適用證券交易法第一百七十一條第五項規定予以減輕其刑，其理由先後已有矛盾。縱認伊否認與葉斯應間有約定彼此對做以相對委託買賣亞化公司股票犯行，然伊既已自白操縱股價部分犯行，雖未同時就相對委託買賣部分自白，仍應有上揭減輕其刑規定之適用，原判決未適用上開規定予以減輕其刑，殊有未洽云云。

惟：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非各該紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其具有證據能力之必要。原判決就本件證交所函送之相關投資人成交委託買賣明細表之電子檔及依該電子檔列印之文書，如何係有關本件相關投資人股票交易紀錄記載之數據資料，因係出於營業需要而日常性、連續性以機械記錄而得，具有不間斷、有規律且準確之特徵，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況而具有證據能力，已詳述其所憑之依據。對於葉斯應辯稱：證交所因對伊提出另案民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，其所提出之交易資料自有不實之可能；且伊聲請原審調取之證交所「九十八年二月二十五日至一○一年十二月三十一日」期間買賣亞化公司股票之成交紀錄，其中九十八年三月十日交易情形，經核對相關證券商交易資料結果並不相符，顯見證交所提供本件「犯罪時間內」之交易資料自有不可信之情形云云，何以均不足以採取，復依憑兆豐證券、大華證券客戶交易明細表及葉斯應所提出之民事陳情狀等證據，敘明亞化公司股票經證交所於九十八年二月二十五日公告變更交易方法後，其中部分遭證券商自行處分之交易，本不在證交所「撮合成交」之交易紀錄內；且葉斯應係因涉嫌誹謗證交所及該所經理級人員而遭提起侵權行為損害賠償訴訟，本件證交所之交易資料，與葉斯應被訴之民事訴訟事件之間，並無關聯性，難認有何顯不可信之情事等旨，已於理由內詳加論敘說明（見原判決第四、五頁，理由壹、甲、四之說明），核其論斷，並無違反證據法則之情形。

葉斯應上訴意旨㈠，仍執陳詞，爭執證交所提出本件犯罪期間內之交易資料不具有證據能力，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明，究有何違法之情形，並非適法之上訴第三審理由。㈡、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院統一之見解。原判決以葉斯應於偵查中所為不利於邱奕志之證詞雖未經具結，惟如何具有「特信性」，以及為證明犯罪事實存否所必要之「必要性」

要件，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之法理，認其於偵查中檢察官訊問時未經具結之證述，具有證據能力，而採為本件論罪之依據，已於理由內論敘綦詳（見原判決第四頁，理由

壹、甲、二之說明）。核其所為之論斷，依上述之說明，尚難謂於法有違。邱奕志上訴意旨㈠，對於原判決已明確論斷說明之事項，漫事指摘，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出），即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券於一定價格之護盤行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與「拉高倒貨」、「殺低進貨」之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有「坑殺」（指損害利益而言）其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。原判決依憑葉斯應、邱奕志二人坦承謀議抬高亞化公司股價於一定價位之自白，佐以證交所一○二年十月八日臺證密字第○○○○○○○○○○號函所提供相關投資人成交委託買賣明細表（電子檔號SRB334）、特定時段投資人委託--成交對應表（電子檔號SRB650）等亞化公司股票之交易資訊，認定葉斯應自九十七年一月八日起至九十八年六月十九日止，擔任亞化公司董事長，為避免其所有經設質或融資買進之亞化公司股票因股價持續下跌而遭「斷頭」，自行或與邱奕志共同連續以高價買進、相對委託等操縱股價方式，而人為操縱使亞化公司股價維持不墜，自具有抬高價格之意圖等情。並說明葉斯應個人自行使用其所控制之帳戶，於原判決附表四編號1 至31所示之交易日，連續以高於前盤成交價或漲停價委買而成交，並因而使股價上漲或維持與前盤成交價同一水平；其中更有於尾盤以高於前盤成交價或漲停價大量委託買進而成交，致使股價因而上揚或維持在前盤成交價之情形（如附表四編號2、4、6、7、8 、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、27、30所示）；且拉抬股價同時並有相對委託成交情形（其中編號1、2、3、4、5、10、12、18、20、27、28、29、30、31 等十四個交易日，相對成交量均達一百張以上）。另葉斯應、邱奕志如原判決附表一所示集團帳戶，於原判決附表四編號32至100 所示之交易日，連續以高於前盤成交價或漲停價委買而成交，並因而使股價上漲或維持與前盤成交價同一水平；其中更有於尾盤以高於前盤成交價或漲停價大量委託買進而成交，致使股價因而上揚或維持在前盤成交價之情形（如原判決附表四編號35至37、39至65、69至74、76至83、85、86、89至100 所示）；且拉抬股價同時並有相對委託成交情形（其中編號32、33、53、54、57、60、62、63、66、69、72、73、75、100 等十四個交易日，相對成交量均達一百張以上）。倘僅就邱奕志下單情形觀之，其中有三十一個營業日於尾盤配合葉斯應或自行以漲停價或高於前盤成交價之價格委買大量張數之行為（如附表四編號35、37、39至56、58至61、65、83、94至98所示）等情。對於葉斯應辯解：本件係因檢舉人在市場上倒賣亞化公司股票，伊為避免亞化公司股價崩盤，被迫買進股票護盤以維持股價，並無炒作亞化公司股價之意圖云云；暨邱奕志執證交所分析意見而為辯解：亞化公司股票於伊進場買賣期間，並未經證交所列為注意股票或採取處置措施之異常交易情況；且該期間亞化公司股票日平均週轉率僅百分之○．五六，相較於同一期間同類股股價及大盤，其跌幅略大於同類股及大盤，振幅則介於同類股與大盤之間，並無背離大盤及同類股之異常情況，顯見該段期間內之股價並未受人為操縱云云，究如何均不足採信，已在理由中詳加說明與指駁（見原判決第十五至二十二頁，理由壹、乙、二、（五）至（九）之說明），核其論斷與證據法則並無違背。又關於葉斯應、邱奕志共同以相對委託操縱亞化公司股價部分犯行，原判決除援引葉斯應於偵查中自白：「（在邱奕志幫你買亞化公司股票護盤期間，你是否也有趁機賣亞化公司股票？）有彼此對做」等語之外，並經比對證交所一○二年十月八日臺證密字第○○○○○○○○○○號函所提供相關投資人成交委託買賣明細表（電子檔號SRB334），及葉斯應、邱奕志雙方使用之證券帳戶（詳如原判決附表一所示）委託買賣亞化公司股票之價格、時間、數量之結果（詳如原判決附表一之一、一之二、一之三所示），說明葉斯應與邱奕志如何確有相對委託以操縱亞化公司股價犯行，已詳敘其憑據及理由，並非專以上揭葉斯應自白「有彼此對做」之證詞為其認定依據（見原判決第十一至十三頁，理由壹、乙、二、（三）之說明）。縱葉斯應九十八年十二月十四日偵查中訊問筆錄係記載：「（在邱奕志幫你買亞化公司股票護盤期間，你是否也有趁機賣亞化公司股票？）沒有賣，我只有在我自己所持有的亞化公司股票融資快到期時，有彼此對做」等語，其真意是否確係自白與邱奕志彼此對做亞化公司股票，尚有不明，原審未進一步勘驗當日庭訊錄音（影）以究其實，而略有瑕疵，然本件除去此部分證據，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之結論，自不能執此謂原判決採證違背法令。葉斯應上訴意旨㈡，仍執相同於原審之辯解，漫指其高買亞化公司股票，係為防衛檢舉人倒賣股票之自力救濟行為，並無抬高股價而操縱股價之意圖云云；暨邱奕志上訴意旨㈠、㈡，或謂葉斯應上揭偵查中之陳述，並未自白與伊對做亞化公司股票；繼指證交所之分析意見亦認其並無任何連續高價買入亞化公司股票之行為，其交易對亞化公司股價並無影響云云，據以指摘原判決不當，核係就原審採證認事及調查證據裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，均非適法之第三審上訴理由。㈣、證券交易法第一百七十一條第五項規定：犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。上開規定所稱之「自白」，應指就所犯同法第一百七十一條第一項至第三項（其第一項包括行為人有同法第一百五十五條第一項第一款至第七款所規定之行為）犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵行為人於犯罪後能勇於悔悟自新而設之法旨，否則若仍心存僥倖，而圖為避重就輕，或僅就一部承認，另一部隱瞞者，殊難期待悔悟自新。故行為人於偵查中若僅就其所為一部分犯罪事實自白，而未就其犯罪之全部事實自白者，即與上揭自白減刑之旨趣不符，而難邀此減輕其刑之寬典。原判決認定邱奕志有其事實欄所載對於亞化公司之股票連續以高價買入之方式，以抬高亞化公司股票在集中交易市場之交易價格，又與葉斯應為購買亞化公司股票或出售之相對行為（即對作），因認邱奕志有證券交易法第一百五十五條第一項第三款及第四款所規定之行為，而依想像競合犯之規定，從重依同法第一百七十一條第一項論科（本院按：邱奕志雖有前述二種不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立同法第一百七十一條第一項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題，原判決依想像競合犯關係從一重處斷，其論述雖有未洽，但不影響於判決之結果，尚不構成撤銷之原因）；並於理由中說明：邱奕志於偵查中否認有與葉斯應約定買賣之價金及買賣之人頭，且僅坦承係以進場買亞化公司股票之方式護盤，難認邱奕志就其所違反證券交易法第一百五十五條第一項第三、四款之規定已於偵查中自白等旨（見原判決第二十六頁最末行至第二十七頁第四行）；因認邱奕志僅就本件一部分犯罪事實（即證券交易法第一百五十五條第四款部分）自白，而未就全部犯罪事實自白（同條第三款部分未自白），核與上述減刑規定關於「自白」之要件不合，因而未依上揭規定減刑，依上述說明，於法尚無不合。邱奕志上訴意旨，徒憑己意，謂其已就本件犯罪事實之一部自白，應有上述減刑規定之適用，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，難謂係適法之第三審上訴理由。綜上，葉斯應、邱奕志上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，暨其等有無犯罪之單純事實，及不影響於判決結果之枝節問題，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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