最高法院一○五年度台上字第二二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二二九八號

上訴人

許明宏

選任辯護人

陳政宏律師

上訴人

周黃海忠

選任辯護人

林志揚律師

上訴人

許銘凱

上訴人

邱秉逸

上列一人選任辯護人

史乃文律師

上列一人選任辯護人

邱柏榕律師

上訴人

劉偉哲

選任辯護人

楊申田律師

選任辯護人

史乃文律師

選任辯護人

邱柏榕律師

上訴人

楊敏瀧

　　　　　　陳肇胤

　　　　　　吳猛虎

　　　　　　黃淵巽

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年五月九日第二審判決（一０四年度上訴字第九九五、九九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一九一九０、二三三九八號，一０三年度偵字第一三七四五號，追加起訴案號：同署一０四年度偵字第四三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分（即原判決附表〈下稱附表，與第一審判決附表同〉一編號7、8、9劉偉哲，及附表五編號2許銘凱部分）原判決認定：上訴人劉偉哲、許銘凱明知海洛因或甲基安非他命為第一、二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於營利犯意，實行下列販賣毒品之犯行：劉偉哲與畢順興（已經第一審判刑確定）共同基於營利犯意，於附表一編號7、8、9 之時地，依畢順興之指示，交付海洛因予王仲萍、曾嘉斌、章真嘉，並收取販毒之價金；許銘凱與劉偉哲（劉偉哲此部分犯行未據起訴）共同基於營利犯意，於附表五編號2 之時地，由劉偉哲駕車載許銘凱一起販賣甲基安非他命予林易進，當場收取價金等情。因而維持第一審論處劉偉哲共同販賣第一級毒品，三罪刑，及許銘凱共同販賣第二級毒品，一罪刑之判決，駁回渠等此部分之第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。㈡、依卷內資料：①、劉偉哲於民國一０二年七月一日警詢供稱：畢順興販售之海洛因係向綽號「海賊」之男子所購買（見警卷一第 187頁）；一０二年八月七日警詢時稱：畢順興於一０二年五月三十日指示伊和吳猛虎到「海賊」之住處購買海洛因，警員所提示曾春陸照片即是「海賊」（見警卷一第193、194頁）。

②、共同被告畢順興於一０二年八月十四日供稱其海洛因來源為「海賊」，真實姓名不知道（見他字第八三九八號卷第74頁背面）。③、共同被告徐啟原於一０二年九月十六日警詢亦供稱畢順興之海洛因來源為「海賊」（見警卷一第229 頁），且徐啟原所涉違反毒品危害防制條例案件之判決內（即第一審法院一０二年度訴字第八四七號、原審法院一０三年度上訴字第三六三號），載明徐啟原供出曾春陸之前，調查或偵查人員已有確切證據合理懷疑「海賊」曾春陸為畢順興之毒品來源，有該判決書在卷可稽。④、證人即承辦警員魏廷諺於第一審、原審證稱：先前曾監聽到畢順興以郵局匯款方式向「海陸」購買毒品，依通訊監察內容查知該郵局帳戶申設人為「曾春陸」，惟因曾春陸係使用外勞易付卡，且通話過程中未提及真名，即使得知帳戶所有人資料，亦無法證實「海陸」即為曾春陸，迄於借提劉偉哲時，經其表示「海陸」即是曾春陸始知此情，確認曾春陸身分後，警員便前往其戶籍地埋伏，然曾春陸並未返家因而拘提未獲，原先通訊監察亦斷線，即未針對曾春陸繼續實施偵查作為等語（見一審第209 號卷一第195、196頁，原審卷二第182、183頁）。以上事證如果無誤，劉偉哲似係首次供出所賣海洛因之來源為「海賊」（或「海陸」）曾春陸之人，原判決亦是認警員因其供述始對曾春陸發動偵查。雖曾春陸被移送檢察署偵辦後，部分經台灣高雄地方法院檢察署不起訴處分確定，然部分由該檢察署移送給台灣台南地方法院檢察署偵辦，有曾春陸之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷二第279 頁以下）。則台灣台南地方法院檢察署偵辦曾春陸所涉嫌之犯罪事實範圍如何？是否包含劉偉哲此部分犯行之毒品供應在內？與劉偉哲之供出來源有無關聯？其偵查之情形如何？均尚欠明瞭。縱曾春陸迄未經起訴，能否逕認其犯行未被查獲，而謂劉偉哲無上開毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之適用？仍非無疑。此與劉偉哲之利益有關，原審未予調查究明，遽認並未查獲曾春陸，不能適用該規定減輕其刑（見原判決第51至53頁），自嫌速斷。劉偉哲上訴執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於附表一編號7、8、9 劉偉哲共同販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。㈢、附表五編號2 部分，檢察官原係起訴許銘凱於一０二年四月三日單獨販賣甲基安非他命給林易進（即起訴書附表一編號10）。許銘凱嗣於起訴後，供稱該次販賣毒品之人為劉偉哲，原審及第一審判決似因而認定許銘凱與劉偉哲共同販賣，而由劉偉哲將毒品交予許銘凱轉交給林易進等情，第一審判決亦於理由欄叁載述：許銘凱就附表五編號2 所示販賣第二級毒品予林易進之犯行，與劉偉哲有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，則劉偉哲就上開事實即同涉毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌，惟原公訴意旨未予起訴，應依職權告發劉偉哲此部分犯行，另由檢察官偵辦等語（見原判決第59頁）。上情倘若非虛，則許銘凱是否供出毒品來源？檢察官是否已因第一審法院之職權告發而偵辦劉偉哲？其結果為何？此與許銘凱能否適用該規定減輕其刑有關，即有調查之必要性。原審未予究明，亦難謂適法。許銘凱上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於附表五編號2 許銘凱共同販賣第二級毒品部分，同有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即附表四許明宏、附表六編號1至6周黃海忠、附表五編號1許銘凱、附表一編號2邱秉逸、附表一編號1至6、10至12劉偉哲、附表十楊敏瀧、附表二編號1 與附表三陳肇胤、附表七編號1、2吳猛虎、附表九編號1、2黃淵巽部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處①、上訴人許明宏販賣第一級毒品，一罪刑（處有期徒刑）。②上訴人周黃海忠販賣第二級毒品，五罪刑（均處有期徒刑）；轉讓禁藥，一罪刑。③、許銘凱販賣第三級毒品，一罪刑。④、上訴人邱秉逸販賣第二級毒品，一罪刑（處有期徒刑）。⑤、劉偉哲販賣第二級毒品，八罪刑（均處有期徒刑）；販賣第三級毒品，一罪刑；轉讓禁藥，一罪刑。⑥、上訴人楊敏瀧販賣第一級毒品，累犯一罪刑（處有期徒刑）⑦、上訴人陳肇胤販賣第二級毒品，一罪刑（處有期徒刑）；轉讓禁藥，一罪刑。⑧、上訴人吳猛虎販賣第一級毒品，累犯二罪刑（均處有期徒刑）。⑨、上訴人黃淵巽販賣第二級毒品，累犯二罪刑（均處有期徒刑）等部分之判決，駁回渠等之第二審上訴。

上訴意旨：

①許明宏上訴意旨略以：本案唯一客觀事實係許明宏有向王仲萍收取新台幣（下同）1 萬元，但監視錄影無許明宏丟擲海洛因之畫面，畢順興與王仲萍之通訊監察譯文祇提及許明宏會向王仲萍接洽而已，即無證據可證明許明宏有受畢順興之指示交付毒品給王仲萍之犯行，及與畢順興有何犯意聯絡。原判決以王仲萍之警詢陳述為唯一論罪證據，有理由不備之違法云云。

②周黃海忠上訴意旨略稱：證人紀秋得、陳忠信之警詢、偵查供述，均為審判外陳述，無證據能力；陳忠信之警詢、偵查陳述缺乏真實性擔保，不足採信；陳忠信證稱周黃海忠給付安非他命沒有收錢，交付的是冰糖，可見其交給周黃海忠之芒果非其購買毒品之對價，通訊監察譯文中亦未提及毒品，且未查獲毒品，周黃海忠至多僅為轉讓毒品，原判決之認定違背經驗與論理法則，且有理由不備之違法；周黃海忠未與紀秋得見面交易毒品，應為轉讓未遂；紀秋得關於交易次數之陳述前後矛盾，可信性低，且通訊監察譯文未提及毒品，原判決對紀秋得於第一審之有利證言不予採信，又未說明其理由，遽論以販賣毒品既遂、未遂罪，違背經驗與論理法則，並有理由不備、調查未盡之違失云云。

③許銘凱上訴意旨略謂：許銘凱僅有販賣第三級毒品、販賣第二級毒品各一次之犯行，原判決定應執行有期徒刑九年二月，與其他共同被告比較顯屬過重，有違比例、罪責相當及公平原則云云。

④邱秉逸上訴理由略云：邱秉逸受劉偉哲之託，於回家途中順路將毒品送給證人林慧鈴，並未收取對價或報酬，主觀上無營利之意圖，本件既無通訊監察譯文，亦乏證據，應僅成立幫助販賣第二級毒品罪，原審未明白認定係共同販賣或幫助販賣，有理由不備之違法；邱秉逸無前科，未分得金錢，非畢順興集團之成員，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑，而量處與劉偉哲相同刑度，亦非適法云云。

⑤劉偉哲上訴意旨略以：劉偉哲受畢順興指揮而共同販賣毒品，縱有獨自販毒情形，毒品來源亦為畢順興，畢順興乃主謀、累犯，而劉偉哲歷審認罪，犯後態度良好，並以個人所得從事捐款，已戒除毒癮，其刑度應比畢順興輕，原判決之量刑相較於畢順興顯然過重，有違比例與公平原則云云。

⑥楊敏瀧上訴理由略以：由通訊監察譯文及畢順興之證詞，可知係畢順興向楊敏瀧調貨，楊敏瀧未賺價差，沒有營利之意圖；畢順興出資15萬元給楊敏瀧一起合資向他人購毒，畢順興試用後以品質不佳，全數退回，由楊敏瀧交還給賣主，楊敏瀧亦將15萬元交還給畢順興；畢順興於警詢時身體狀況不好，其警詢陳述之真實性可疑，原審憑其前後不一之指訴認定犯行，難謂無違背法令云云。

⑦陳肇胤上訴意旨略云：附表二編號1 販賣毒品部分，陳肇胤係受畢順興之指示而為，販毒所得除加油之外，全數交給畢順興，依法陳肇胤實際上為幫助犯，原審竟論以共同正犯，且未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤；附表三部分，證人施忠豪於警詢稱向陳肇胤購買毒品，偵查時則供陳係買遊戲幣，證詞不一，應無可信性，原判決以之為不利認定，違背經驗與論理法則，且有不備理由之違法。

⑧吳猛虎上訴意旨略謂：證人章真嘉於警詢陳稱向吳猛虎購買毒品，於第一審改稱未帶錢而未實際交易，供述不一，原判決未詳述何以不採其審判中有利證詞之理由，乃理由不備；原判決認定吳猛虎販賣毒品予郭育成部分，係以郭育成之警詢陳述為依據。

惟郭育成所述之交易地點顯有錯誤，而通訊監察譯文僅能看出吳猛虎替郭育成領路而已，原判決認定事實之證據尚有不足，違反刑事訴訟法第三百十條第一款之規定云云。

⑨黃淵巽上訴理由略以：證人吳猛虎於警詢陳稱其向黃淵巽購買海洛因，但起訴書載為甲基安非他命，檢察官未盡舉證責任，即以販賣第二級毒品罪起訴，乃濫行起訴而違背法令；並無證據證明黃淵巽有此犯行，原審未詳予調查，違背無罪推定原則，有理由矛盾及未盡調查職責之違誤；黃淵巽前曾經台灣高等法院高雄分院一０三年度上訴字第三六三號判決有罪確定，本件與該件有連續犯同一案件之情形，原審未併案審理，竟分割為裁判，違背司法院釋字第152 號、院字第2185號有關連續犯之解釋；黃淵巽不同意夜間詢問，警員仍於一０二年八月十四日19時15分詢問製作筆錄，違背夜間詢問禁止之規定云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。又證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自無違法。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定許明宏、周黃海忠、許銘凱、邱秉逸、劉偉哲、楊敏瀧、陳肇胤、吳猛虎、黃淵巽等九人，均基於營利犯意，共同或單獨於各附表所示時間、地點，販賣海洛因、甲基安非他命或第三級毒品愷他命予他人既遂或未遂，或轉讓禁藥甲基安非他命予他人等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就彼等否認犯罪，或辯稱係相互調貨、合資購買毒品，沒有營利犯意，僅係無償轉讓，並非販賣云云，如何不足採納，證人等先前不利於上訴人之證詞如何堪以採信，其後改為有利之陳述如何不足採信，詳加論敘。並就確認之事實，說明許明宏與畢順興有販賣毒品之犯意聯絡，並分擔部分犯行，應就全部行為同負共同正犯之責，邱秉逸知情而替劉偉哲交付毒品給林慧鈴，並收取販毒之部分價金，與劉偉哲為共同正犯，非屬幫助犯，陳肇胤依畢順興之指示交付毒品予購買毒品之楊敏瀧，並收取價金，係參與販賣毒品犯罪構成要件行為，亦屬共同正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法，亦無專憑買毒者之單一指訴即行論罪之違法情形。㈡、證人紀秋得、陳忠信之警詢陳述，與其審判中證言不符，原判決已說明彼等警詢陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得作為證據之理由；另證人紀秋得、陳忠信於檢察官偵查時，係以證人身分具結後為證言，有相關筆錄及證人結文在卷可稽，原判決亦已敘明依同法第一百五十九條之一第二項規定，該證言無顯不可信之情況，亦得作為證據之理由。周黃海忠泛稱上開證言無證據能力，非合法之第三審上訴理由。㈢、附表九編號1、2部分，檢察官起訴黃淵巽犯販賣第二級毒品罪，黃淵巽亦坦承此二次係交付甲基安非他命予黃猛虎，原判決因而依憑黃淵巽之部分自白、吳猛虎證稱有於該時地向黃淵巽購買毒品之證言、通訊監察譯文內有關於購買毒品之暗語，以及吳猛虎有施用第二級毒品之前案紀錄等證據，綜合審酌研判，據以認定黃淵巽係販賣甲基安非他命予吳猛虎，而非吳猛虎警詢所稱之海洛因之論據，核無違法。又刑法已刪除連續犯之規定，司法院前此所著有關連續犯之解釋，自無再行援用之餘地；黃淵巽本件二次販賣毒品之犯罪時間、地點、販賣對象等，皆與其另案所犯，即台灣高等法院高雄分院一０三年度上訴字第三六三號違反毒品危害防制條例案中之各次犯行不同，非屬同一案件，自非該案既判力所及，原審予以論罪，要無違背法令或違背司法院解釋意旨可言。再依卷內資料，黃淵巽於一０二年八月十四日19時15分表明不同意夜間詢問後，警員即停止詢問，待翌日（十五日）11時40分才開始詢問並製作筆錄，有相關警詢筆錄在卷可稽。黃淵巽指警員違背夜間詢問禁止之規定，顯非依據卷內資料指摘之適法第三審上訴理由。㈣、刑法上之共同正犯，於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，且個案量刑屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。原判決以上訴人等九人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。㈤、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認邱秉逸、陳肇胤本件犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。㈥、上訴人等九人其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於附表四許明宏、附表六編號1至6周黃海忠、附表五編號1許銘凱、附表一編號2邱秉逸、附表一編號1至6、10至12劉偉哲、附表十楊敏瀧、附表二編號1 與附表三陳肇胤、附表七編號1、2吳猛虎、附表九編號1、2黃淵巽部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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