最高法院一○五年度台上字第二八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二八六五號

上訴人

李有豐

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年八月三十一日第二審更審判決（一０四年度重上更㈢字第五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第一八七五號、九十二年度偵字第一０八二號、九十三年度核退偵字第四００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人李有豐部分之判決，改判依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論處上訴人連續犯公務員對於主管事務圖利罪刑（處有期徒刑四年，褫奪公權三年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，證人陳○國、林○妹、童○惠（另經第一審法院以九十七年度簡字第八四號刑事簡易判決判處罪刑，並諭知緩刑確定）於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱調查站）之陳述，必須與審判中所述不符，而在調查站所述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得作為證據。至於詢問證人前應告知相關權利事項、不得於夜間詢問、於法定障礙事由期間不得詢問，以及全程錄音錄影等，均是詢問者依法應盡之義務，亦是受詢問者之基本權利，無從使該項陳述發生可信之特別情況。再，人之記憶隨著時間而發生遺忘、淡忘是屬正常自然，不得因此即認為有不符情事。原判決認陳○國、林○妹、童○惠於調查站之陳述具有證據能力云云，是有違誤。

原判決論上訴人以圖利罪，然並未於事實欄明白認定上訴人究係違背何項法律規定，致其理由之說明失所依據，亦無從憑以論斷法則之適用是否適當。又原判決附表一編號１、２所示兩件採購案（以下僅記載附表及編號序列；又除分別列載者外，合稱為系爭二採購案）之「財物類」總和佔採購金額之比例為最高，自應分類為「財物採購」；招標公告列其標的分類在「財物類」下之「電及電子設備零件」，並無違反政府採購法第七條第四項規定。再依政府採購法第五十二條規定，決標應以投標價在底價以內之最低標者得標，原判決卻謂上訴人明知童○惠報價高於市價，不應決標予童○惠云云，亦有違誤。

上訴人辦理採購之經驗不足，因此信任游○青（原名游繡綾，另經原法院更一審判決無罪確定）、林○妹審標時之判斷，自係合乎常理，而彼二人於自行判斷下，仍做出受理不符資格廠商之決定，顯係由於當時政府採購法實施未久、法令不熟悉所致，並非故意圖利童○惠。而游○青、林○妹於更一審亦證述，關於廠商資格之認定，上訴人未有任何授意行為等語。又上訴人與游○青間並無犯意聯絡，原判決既認游○青係疏未訪價，且對採購程序及物品價格均不熟悉，則實難想像上訴人如何利用游○青之過失行為。原判決未說明有何證據可證明上訴人主觀上有違背法令之故意，亦未說明有何證據足證上訴人有圖利童○惠之意圖、行為，僅以「得標價與核定底價甚為接近」，即推論上訴人係參考童○惠提供之報價資料訂定底價，進而認定上訴人圖利童○惠，有理由不備之違法。

游○青就採購底價如何訂定乙節，於調查站係稱：先由彼參考補助款數額訂定，方交由上訴人核定等語，然於審判中卻稱：彼僅據上訴人提供之預算書來訂定底價云云。原判決未究明此矛盾處，反而以「陳述之內容大致相符」一語帶過，遽為違反真實之判斷。何況，游○青於本案係以共同被告身分被起訴，自有虛偽陳述之可能，彼證言之真實性已非無疑，又乏其他補強證據可佐。原判決逕採信游○青在審判中之陳述，有違證據法則及理由不備之違誤。

原判決雖以上訴人持有之電腦主機內無任何採購案預算資料，卻在童○惠所經營之長青事務儀器企業社（下稱長青企業社）電腦主機內發現空白工程設計預算書封面，以及與採購商品規格相符之資料為由，認上訴人之訂定底價係參考童○惠提供之報價資料。但：遭搜索之電腦主機非係上訴人存有該等資料之電腦，而調查站於當時並未要求上訴人提出，因此未查到相關資料。又預算書封面屬工程預算書範本之一部分，公開放置在網路上，任何人均可查得。再童○惠為投標系爭二採購案，彼電腦中存有採購案需求商品之各種規格，亦屬當然；何況，童○惠已否認由彼製作預算書，並供述預算書應是得標後才放進電腦等情，檢察官並未提出此部分檔案存放時間先後順序之證明，自應為有利於上訴人之認定。另系爭二採購案之預算來源均是縣議員補助款，花蓮縣政府承辦人、議員、議員助理等人在事前已知預算金額，而第一審判決又認童○惠與議員熟識，則童○惠於事前即有多方管道可以探知採購預算，甚至推知底價大概多少。原判決並未認定上訴人是否與童○惠相識，率爾認定上訴人有洩漏底價以及參考童○惠所提供之報價資料訂定底價，有判決未依證據、違背經驗及論理法則等違誤。

上訴人圖利之「不法利益」，應以「採購總價」扣除得標廠商童○惠之「成本」及「利潤」為計算標準，惟原判決竟僅扣除供貨商陳○國所稱之出貨價格，以及台灣全錄股份有限公司花蓮分公司（下稱全錄花蓮分公司）之出貨統一發票金額，亦有違誤。

民國八十八年五月二十四日廢止之台灣省各機關營繕工程投標須知第二十條所定：「其契約單價除另有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整之，得標廠商不得異議」，為各地方政府所屬各機關學校財物採購投標須知所保留。因此，系爭二採購案之「採購總額」應按原列預算書單價，以決標總價與預算總價比例調整之，始為正確；原判決未說明為何逕依得標廠商之投標金額為認定標準，理由已有不備。又依上開比例調整後，採購總價將遠低於逕以投標金額計算之金額，原審未依職權調查此一有利上訴人之事項，亦有調查職責未盡之違誤。再系爭二採購案所採購之品項非僅如附表三編號１至所示，而得標廠商投標時，都只在乎最後之投標總價，是以每一品項之單價，並不足憑以認為係真正的採購價格；原判決僅據部分品項之價格計算不法利益，明顯不當。

由童○惠之歷次陳述可知，附表三編號１至、所示物品，並非全部由雅盛資訊科技有限公司（下稱雅盛公司）之陳○國出貨。又陳○國迄未能提出彼原承諾提出之出貨單、統一發票等單據，亦未合理說明何以不呈報之理由，依常理判斷，應是彼查得之價格、品項與供述不符，為規避刑責，才選擇不呈報。原判決遽認上開物品均係向陳○國購買，並據陳○國所述之約略價格計算不法利益，顯與卷存資料不符，亦有理由矛盾、不備之違誤。至附表三編號部分，並無任何事證可佐證全錄花蓮分公司之出貨價格有包含安裝及維修服務，而安裝及維修服務與否，影響商品價格甚鉅，亦影響不法利益之計算；原判決率認全錄花蓮分公司出貨價格包含安裝及維修服務，並據以計算不法利益，有判決不載理由之違法。

原判決認定上訴人有系爭二採購案之犯罪（時間分別為九十一年二月二十五日、同年七月二十九日），較諸更二審判決，已減少九十一年六月六日採購案（即原判決理由欄貳之四㈠⒌不另為無罪諭知部分）違法之認定。乃原判決並未說明更二審判決所量處之「有期徒刑二年八月，褫奪公權二年」，有何量刑失輕之違誤，竟處以較重之刑，有違反不利益變更禁止原則及理由不備之違誤等語。

惟查：被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。

㈠原判決已敘明證人陳○國、林○妹、童○惠於調查站之陳述，如何均具有證據能力等旨（見原判決第二至三頁）。

㈡核原判決對於上開供述證據具有證據能力之論述，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。且原判決僅在論敘陳○國、林○妹、童○惠於調查站之陳述，如何應具有證據能力之理由，非關其證明力之高低問題，尚無從因彼等所述是否確與事實相符而影響證據能力有無之判斷。

㈢上訴意旨所為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人於九十年十一月至九十一年七月間擔任花蓮縣豐濱鄉港口國民小學（下稱港口國小）校長，負責督導綜理全校行政業務，係依據法令從事公務之人員。其有原判決事實欄一所載，於辦理系爭二採購案時，明知機關訂定投標廠商之資格，不得為不當限制競爭，更明知投標廠商未符合投標資格者，其投標應不予受理，且所訂之價格應符合一般市場行情，竟利用港口國小辦理採購事務之代理總務主任游○青對採購事務之程序及物品價格均不熟悉，且疏未自行訪價之情形下，於附表一所示開標日期前上網公告，以附表一所載方式，於招標公告中將標的分類為「電及電子設備零件」，對投標廠商資格為不當限制，並准由童○惠一人分別以附表二所示三家廠商名義投標（除全錄花蓮分公司外，其他廠商均不符招標公告所定資格。附表一編號１採購案由長青企業社得標、附表一編號２採購案由童○惠借牌之鴻錄教育用品商行《下稱鴻錄行》得標），亦明知童○惠以長青企業社及鴻錄行名義，對附表三所示物品之報價高於市價甚鉅，仍基於直接圖特定廠商不法利益之概括犯意，決定由童○惠得標，使童○惠共獲得一百七十三萬三千七百元不法利益等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯罪所辯：游○青並非伊指派之總務主任，且游○青上網招標過程，係彼自行辦理，與伊無關，伊僅提供採購之參考價格及其他國小之辦理前例供彼參考，並未有不當之指示，有關採購作業上之疏失部分，乃因經驗不足所致，非故意於招標公告對廠商為不當限制，亦不知投標廠商不符招標公告限制之資格，並非明知違背法令而故意為之，且伊係依詢價結果訂定底價，並無圖利特定廠商之意云云，以及其原審辯護人為其辯護意旨所稱各節，逐一說明如何認為不可採等情。

⒊並敘明下列各旨：

①如何認定上訴人於系爭二採購案之招標、審標、決標程序中，係屬依據法令從事公務之人員，以及游○青上網公告所登載之事項，均係出於上訴人之授意（見原判決第九至一０頁）。

②上訴人辦理系爭二採購案時，如何違背政府採購法第三十六條第一項、第三十七條第一項、第二項、第七條第四項等規定（見原判決第一０至一四頁）。

③上訴人如何有圖利童○惠之意，而以高於市價甚多之價格定為底價，使童○惠獲得上開不法利益（見原判決第一四至一八頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。考其立法意旨，無非以犯罪事實之記載本為判決理由之一部分，為使法官製作判決書時，能斟酌案情繁簡而予以彈性運用，故設此規定。依此規定，有罪判決書縱未將犯罪事實或其他與論罪科刑有關之事實記載於事實欄內，但若已於理由欄內加以認定說明者，於法亦無不合。原判決於事實欄固未明確記載上訴人違背何項法律規定，然於理由欄已具體明白論述其所違背之相關法律規定（見原判決第一０至一四頁），自難認係違法。

⒉依原判決之認定，上訴人係對系爭二採購案中，如附表三所示物品，以高於市價甚多之價格定為底價，並對投標廠商資格為不當限制，且明知投標廠商未符合招標公告資格，仍受理投標並為決標，而圖利特定廠商童○惠（見原判決第一至二頁）。基此，上訴人於決標時，是否合於政府採購法第五十二條第一項第一款所定：「定有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」之決標辦理原則，並無礙於本件犯罪事實之認定。

⒊證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決就證人游○青、林○妹、童○惠、陳○國之歷次陳述，僅說明其採信部分之論斷理由，未就不採部分另為無謂之論述，自難謂有理由不備之違法。

⒋貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之圖利對象所獲「利益」，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之，至圖利對象收回成本部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，則不在所謂圖利範圍。原判決已說明如何依據童○惠、陳○國之證詞，及全錄花蓮分公司之統一發票等證據資料，認定童○惠就系爭二採購案所採購如附表三所示物品之進貨成本（即供貨廠商之出貨價格），並以採購總價扣除進貨成本，將差額認為係童○惠所獲得之不法利益（見原判決第一四至一八頁），於法自無不合。

⒌依卷內資料，原審於審判期日，業依職權傳喚證人陳○國到庭訊問並詰問；嗣經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷第一七一至一七四頁、第一七七頁背面）。原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡可言。

㈣上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

由被告上訴之案件，依刑事訴訟法第三百七十條第一項前段規定，第二審法院固不得諭知較重於第一審判決之刑；惟第二審判決經本院撤銷發回更審，原第二審判決已因本院予以撤銷而不存在，則更審之判決自不受更審前所諭知刑度之限制。

㈠原判決已說明如何以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，並經適用刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑後，而為量刑等旨（見原判決第二三至二四頁）。

㈡核原判決關於科刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，誠難率指為違法。又原判決所處之刑，已較第一審判決為輕（按：第一審判決科處上訴人有期徒刑六年，褫奪公權四年），並無違反上開規定；尤不得以原判決量處較原法院更二審判決為重之刑，即謂其違反不利益變更禁止原則。

㈢上訴意旨執此指摘，洵非適法。上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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