最高法院一○五年度台上字第五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第五六號

上訴人

陳慶虔

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

李怡靜

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一○三五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第八五六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（原判決附表一編號3、4所示共同販賣第二級毒品部分）：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳慶虔、李怡靜如第一審判決附表一編號3、4所示共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其等如原判決附表一編號3、4所示共同販賣第二級毒品各罪刑，固非無見。

二、惟查：就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用。至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決論處陳慶虔、李怡靜其附表一編號3、4所示共同販賣第二級毒品罪刑，但對其二人就販賣毒品所得財物各為新台幣（下同）九千元部分，究如何分取，並未調查審認，遽行諭知連帶沒收或抵償，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即原判決關於陳慶虔如其附表一編號2 部分、關於李怡靜如其附表一編號1、附表二部分）：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳慶虔上訴意旨略以：

㈠其反覆販賣第二級毒品犯行，係基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，原判決未依集合犯論以一罪，而論以數罪，有判決不適用法則之違法。

㈡其於警詢及偵查時均供出其毒品上游為綽號「阿宏」之人，並陳明「阿宏」之行動電話號碼及可能居住地，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。至調查及偵查機關怠於對毒品上游「阿宏」為調查或偵查之不利益，不應歸由其承擔，原判決未適用上開規定，難謂與法無違。

㈢其販賣第二級毒品，對象同一，交易金額僅一萬元，為吸毒同儕間互通有無之行為，且縱有利益所得，實為少數，惡性實非重大，倘科以毒品危害防制條例第四條第二項規定之法定刑，實屬情輕法重，客觀上尚足以引起一般人之同情，有堪資憫恕之處。原判決對同案被告胡智凱，前後共犯八次販賣第二級毒品罪，對象三人，交易金額最多一次亦有三千元，援引刑法第五十九條規定酌減其刑。而其販賣毒品情節較胡智凱為輕，犯後態度良好，卻未適用上開條文酌減刑度，已違反罪罰相當之比例原則、平等原則，及刑法第五十七條科刑時應以行為人之責任為基礎之規定，有判決不適用法則之違法。

三、上訴人李怡靜上訴意旨略以：

㈠卷附行動電話通訊監察譯文，係依法監聽所取得之內容或衍生證據，應依通訊保障及監察法第五條第五項規定判斷有無證據能力，原判決卻僅籠統謂其引用之非供述證據部分，查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第一五八條之四反面解釋、第一五九條至第一五九條之五之規定，均有證據能力，有判決理由不備，及適用法則不當之違法。

㈡其行為後，刑法第五十條業於一○二年一月二十三日修正，毒品危害防制條例第四條亦於一○四年二月四日修正公布施行，原判決疏未比較新舊法之適用，有適用法則不當之違法。

㈢原判決於主文欄宣告沒收其行動電話門號○九七六三二四二○七號SIM卡一枚，原審未向電信公司查證上開門號之SIM卡為何人所申辦及其所有權之歸屬，即遽行宣告沒收，有調查職責未盡之違法。

四、惟查本件原判決撤銷第一審關於陳慶虔如第一審判決附表一編號2部分、李怡靜如第一審判決附表一編號1、附表二部分之科刑判決，改判仍論處陳慶虔如其附表一編號2 所示販賣第二級毒品累犯一罪、李怡靜如其附表一編號 1、附表二所示販賣第二級毒品累犯九罪各罪刑（均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：陳慶虔各次販賣毒品，各具獨立性，不能認其販賣行為具反覆及延續性而應成立集合犯之包括一罪；陳慶虔所為，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定；扣案之iPhone 4行動電話一具（內含門號○九七六三二四二○七號SIM 卡一枚），為李怡靜所有，供如原判決附表一編號1 及附表二所示犯罪之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於各該編號罪刑項下宣告沒收；均已依據卷內資料予以說明。又查：

㈠刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決就附表一編號2 部分，已說明以陳慶虔之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。

㈡李怡靜與購毒者胡凱智、林佑亮間通訊監察譯文之證據能力，業經其與辯護人於原審準備及審判程序中均陳稱沒有意見（見原審卷第一四五頁背面、第二○六頁背面），視為同意作為證據，審酌該通訊監察譯文係依法執行通訊監察之警察依監察所得之錄音內容所製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，亦有錄音證物可查，依作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定自得為證據，原判決未予說明，尚不影響其證據能力。

㈢刑法第五十條雖於一○二年一月二十三日修正，但因李怡靜經判處如原判決附表一編號 1、附表二部分各罪刑，均不得易科罰金，且不得易服社會勞動，依修正前後之規定，均應併合處罰，與該條修正無關。而毒品危害防制條例於一○四年二月四日僅修正第四條第三項、第四項，李怡靜所犯同條第二項販賣第二級毒品罪部分並未修正。自均無新舊法比較問題。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事、自由裁量之職權行使，或與判決適用法律無關之事項，任意指摘，難謂已符合首開法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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