最高法院一○五年度台非字第一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝世宏

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○三年六月十三日第一審確定判決（一○二年度審易字第二七九○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二一一三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1 項亦定有明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無法成立累犯。

二、經查，本件原確定判決以被告前因犯強盜及竊盜案件，經台灣台北地方法院以95年度訴字第206 號判決分別判處有期徒刑7 年2月、8月，上訴後分別經台灣高等法院95年度上訴字第1661號及最高法院95年度台上字第5595號判決駁回上訴而確定，嗣經台灣高等法院以97年度聲減字第896 號裁定就上開有期徒刑8月部分減為有期徒刑4月，且與上開有期徒刑7年2月部分合併應執行有期徒刑7年3月確定，被告於入監執行後，於100 年8月19日假釋出監並付保護管束，迄至102年2 月12日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而論以累犯，並定應執行有期徒刑1 年，經被告提起上訴後，經台灣高等法院於103年9月5日以103年度上易字第1703號認被告提起第二審上訴不合法律上程式判決駁回上訴確定。惟查，被告於101年8月23日假釋期間，因另犯竊盜案件，經台灣台北地方法院以102年度審易字第365號判決無罪，台灣台北地方法院檢察署檢察官提起上訴後，經台灣高等法院於103 年9月24日以102年度上易字第2706號判決判處有期徒刑10月確定。嗣被告上開假釋，經法務部於103年12月1日以法授矯教字第00000000000 號函准予撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年5月24日，刑期起算日期為103 年12月15日，執行期滿日為105 年6月7日，有上開法務部函及台灣新北地方法院檢察署103 年度執更銀字第4603號檢察官執行指揮書在卷（103 年執更字4603號執行卷）可稽。揆之首開說明，被告上述強盜及竊盜案件所判處之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自無法成立累犯甚明。原判決未察，竟論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

二、本件被告謝世宏經核有上開檢察官非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份、法務部函文在卷可稽。參照首開說明，被告前所犯經原確定判決於民國一○三年六月十三日認定執行完畢之強盜及竊盜案件（下稱前案），因假釋期間再犯罪，經法務部於本案判決確定後撤銷假釋，殘刑執行期滿日為一○五年六月七日，則被告於一○二年九月二日、同年月十六日犯本案之加重竊盜二罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不得論以累犯。原確定判決未及審酌，認被告所犯本案加重竊盜二罪，均為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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