最高法院一○五年度台非字第一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一七八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊世偉

上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○五年六月三十日第一審確定簡易判決（一○五年度簡字第三二九一號；聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署一○五年度撤緩偵字第一六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第一款分別定有明文。又被告於緩起訴期間內有違背同法第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，固為同法第二百五十三條之三第一項第三款所明定，但以其撤銷係合法為前提，倘為違法之撤銷，則原緩起訴處分與未經撤銷無異。㈡查被告楊世偉所犯賭博罪行，原經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以一○四年度偵字第一八四八六號為緩起訴處分，緩起訴期間一年（民國一○四年八月二十四日至一○五年八月二十三日），並命被告於收受檢察官執行緩起訴處分命令通知書後三個月內，向公庫支付新台幣（下同）五千元，上開通知書「遵守或履行起迄日」欄記載「一○四年十月二十三日起算一○五年一月二十二日止」，被告於一○四年十月二十二日匯款五千元至該署專戶，已履行檢察官所命事項完畢，有該署自行收納款項收據在卷可稽。嗣被告於一○四年十二月十六日因在公眾得出入之場所賭博財物，為台灣新北地方法院以一○五年度簡字第六九號判處罰金二千元，該罪僅為罰金刑，該署檢察官誤認被告於緩起訴期間再犯有期徒刑以上之罪，而以一○五年度撤緩字第二三六號，依刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款為撤銷緩起訴之處分，再以一○五年度撤緩偵字第一六八號對被告之賭博犯行繼續偵查，而於緩起訴期間未屆滿前之一○五年五月二十四日向原審聲請簡易判決處刑。原判決疏未查明檢察官撤銷緩起訴之處分，不合同法第二百五十三條之三第一項第一款之要件，其撤銷已屬違法，與未經撤銷無異，嗣後檢察官起訴之程序顯然違背規定，未依首開法條諭知不受理，仍為實體之論罪科刑判決，原判決自有適用法則不當之違背法令。㈢案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提，此觀刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款規定自明。復按刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，乃專科罰金刑之罪，並非有期徒刑以上刑之罪，是檢察官為緩起訴處分後，若被告再犯普通賭博罪，但檢察官誤為係犯有期徒刑以上刑之罪，而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴或聲請簡易判決處刑者，該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第一四○號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異，其後提起之公訴或聲請簡易判決處刑，因違背刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款規定，應依同法第三百零三條第一款為不受理之判決，始稱適法。

㈡本件被告因賭博案件，經台灣新北地方法院檢察署檢察官以一○四年度偵字第一八四八六號為緩起訴處分，緩起訴期間一年（民國一○四年八月二十四日至一○五年八月二十三日），並命被告於收受檢察官執行緩起訴處分命令通知書後三個月內，向公庫支付新台幣（下同）五千元，上開通知書「遵守或履行起迄日」欄記載「一○四年十月二十三日起算，迄一○五年一月二十二日止」，被告於一○四年十月二十二日匯款五千元至該署專戶，已履行檢察官所命事項完畢，有該署自行收納款項收據在卷可稽。嗣被告於一○四年十二月十六日因在公眾得出入之場所賭博財物，為台灣新北地方法院以一○五年度簡字第六九號判處罰金二千元確定，該罪僅為罰金刑，但該署檢察官誤認被告於緩起訴期間係再犯有期徒刑以上之罪，而依刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第一款之規定，以一○五年度撤緩字第二三六號為撤銷緩起訴之處分，再以一○五年度撤緩偵字第一六八號對被告之賭博犯行繼續偵查，而於緩起訴期間未屆滿前之一○五年五月二十四日向原審聲請簡易判決處刑。揆諸上開說明，該撤銷原緩起訴處分之處分，自屬重大違背法令，應為無效，從而檢察官另於一○五年五月二十四日以一○五年度撤緩偵字第一六八號對被告聲請簡易判決處刑，其聲請程序即屬違背規定，原審自應改依通常程序，諭知不受理之判決，始為合法，乃竟未察，逕依檢察官之聲請，論被告以犯在公眾得出入之場所賭博財物罪，處罰金三千元，並諭知易服勞役之折算標準，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另為不受理判決之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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