最高法院一○五年度台上字第一五五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五五一號

上訴人

黃明仁

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

侯麗娟

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月二十六日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二四七二九號，一○一年度毒偵字第五九九六、五九九七號，一○二年度偵字第一六六七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人侯麗娟、黃明仁確有共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予洪國欽之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑（侯麗娟累犯，主刑部分處侯麗娟有期徒刑8 年，黃明仁有期徒刑7 年10月）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠、侯麗娟部分：⑴、民國100年10月3日手機門號0000000000之通訊監察譯文，僅係侯麗娟與洪國欽之對話，全未提及黃明仁之姓名或綽號（即「土豆」），黃明仁顯未參與其中。原判決認定侯麗娟與黃明仁共同販賣本件毒品予洪國欽，並未敘明實質理由，且其所認上訴人等之分工模式亦與上開譯文所示不符，復未說明有何補強證據可資佐認洪國欽警詢指認陳述之憑信性，其採證實有違背證據法則之違法。⑵、本件洪國欽之警詢錄音經原審之前審（下稱上訴審）勘驗結果，並無如警詢筆錄所載洪國欽指認侯麗娟之內容，該警詢筆錄之製作顯未全程錄音、錄影，已與刑事訴訟法之規定不符，且筆錄內容更與勘驗結果不合。又製作該筆錄之警員陳洪章就上開指認侯麗娟部分，前後證述明顯矛盾，原判決採為不利侯麗娟之證據，自有違誤。此外，亦無補強證據足資證明洪國欽於警詢對侯麗娟所為指認之憑信性，原判決據為不利侯麗娟之認定，並未敘明理由，自有採證違背證據法則及理由不備之違法。⑶、本件法務部調查局103年7月21日調科參字第00000000000 號語音分析暨聲紋鑑定資料（下稱聲紋鑑定說明書）僅簡略記載錄音採樣時間、鑑定方法、結果及備註等內容，惟未記載鑑定經過，與法定記載要件不符。且其採樣之30句僅其中2句與侯麗娟語音特徵相似率72%，採樣數之比例及相似度均低，該聲音是否係侯麗娟之聲音，仍非無疑。原審未依侯麗娟之聲請，再送法務部調查確認，亦未敘明理由，自有應調查之證據未予調查之違背法令。⑷、原判決將手機門號0000000000之通訊監察譯文採為認定侯麗娟有罪之證據，然侯麗娟始終否認使用此門號，且警方搜索侯麗娟處所時，亦未扣得此門號之手機或SIM 卡，原審就此亦未予說明，逕認此門號手機為侯麗娟所持用，實有違經驗及論理法則，且有判決理由不備之違法云云。

㈡、黃明仁部分：⑴、承辦員警於100 年10月4日（下稱10月4日）凌晨2時40 分，違反證人洪國欽拒絕夜間訊問之意願，要求其指認黃明仁，程序已屬違法，所取得之證據應無證據能力。原審僅憑員警否認係有上揭違法情形，而不調查其他必要證據(例如訊問證人洪國欽)，即將此部分警詢之傳聞證據採為認定黃明仁犯罪之唯一證據，其採證認事自已違反刑事訴訟法第154條第2項、第159條第1項、第159條之2等法律規定。且原審對於證人洪國欽拒絕作證既已當庭駁回，自應責令證人作證，並曉諭得處罰鍰，倘證人仍拒絕，當依法予以督促。⑵、黃明仁及其辯護人於原審數次表明：洪國欽於警詢之指認過程，未見其有在黃明仁之指認表上為打勾之標示等情，則卷附記載時間為夜間詢問之指認表，倘係警方於100 年10月4日7時40分警詢時，提出供洪國欽指認黃明仁之指認表，該指認表上之勾選，顯係警方事先標示，該指認不僅違反「不得誘導」之指認原則，且有可能係洪國欽於警方夜間詢問時所為之指認。上開事實如何，均影響該指認有無證據能力之判斷，原審未予詳查，亦未敘明理由，自有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。⑶、警方在詢問證人洪國欽前，事先置放「刻意放大之黃明仁年輕時之單一照片」供證人記認，已有強烈誘導及暗示之意思，其雖於正式製作筆錄時將該照片收起，亦不能除去其不正取供之瑕疵。原審以上開照片於洪國欽為指認時已收起，而認該次指證並無辯護人所指行為暗示之瑕疵，自有未合。該證人指認時之外部環境既有上開瑕疵，即已受污染，而欠缺其陳述之任意性，自無證據能力。又洪國欽警詢之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。原判決僅以其陳述時間與查獲時較為接近，未受外力壓迫，且較無污染，應係出於真意，即認有特別可信之情況，無異於「案重初供」，復未說明此陳述於犯罪事實存否之證明有何必要性，即認有證據能力，自與刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2之規定相違背。

⑷、「警察偵查犯罪手冊第91條」與停止適用之「警察偵查犯罪規範」第92條所規定指認犯罪嫌疑人之程序，實質內容並無不同，該等規定所示之指認準則，固不具法律位階，然於法院檢驗「指認」之憑信性時，仍不失為確保指認正確性之正當準據，警察實施指認應受其拘束，如有違反即屬違背法定程序。原審仍謂指認程序縱有違反上開手冊規定，亦難指為違法，並依法益權衡原則，認洪國欽之指認及警詢陳述均有證據能力，殊有違誤。⑸、洪國欽既不認識黃明仁，如何知道黃明仁之姓名而能於警詢直接稱其毒品係「黃明仁」交付；洪國欽為本件毒品交易之時間係在夜間、地點係在地下室，且過程短暫，其是否可能看清楚相對人之長相而正確辨識，已非無疑，而警方提供洪國欽指認者，係黃明仁年輕時之口卡照片，亦難據以辨識係黃明仁本人，原審就此應調查之事項均未予調查，遽為判決，自已違背法令。⑹、黃明仁持有侯麗娟居所之鑰匙、磁卡，無從憑以認定其有與侯麗娟共同販賣本件毒品之事實，其於偵查中陳稱：「我知道錯了…」亦係針對其施用毒品部分坦承犯行，原判決引用之通訊監察譯文，更僅疑似侯麗娟與洪國欽之對話，並無任何黃明仁參與之對話，原審資為認定黃明仁共同販賣毒品之證據，顯與所認事實欠缺關聯性。⑺、原判決以洪國欽與黃明仁同時提解到庭，認定洪國欽於一審時改稱之詞，顯係不實，而不可取；其又謂洪國欽於偵查中之證述，與其警詢所述及通訊監察譯文所載內容均有不符，而不足採。惟均未說明其認定之理由，及與該譯文內容究有何不合之處，自有理由不備之違法。⑻、本案所涉毒品交易僅一次，數量非多，縱認黃明仁有參與販毒，原審未依刑法第59條減刑，有違比例原則云云。

三、惟查：

㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明依證人洪國欽於警詢、檢察官偵訊及第一審之部分陳述，參酌卷附第一審勘驗洪國欽於案發當日（100年10月3日）17時34分許、17時44分許、18時59分許、19時10分許以手機與侯麗娟數次通話之監察錄音光碟所製作之逐字譯文（下稱逐字譯文），及侯麗娟於同年月1日、3日以其手機與持用0000000000門號之不詳之人數次通話之通訊監察譯文內容，並有洪國欽指認上訴人等之「台北市政府警察局萬華分局犯罪嫌疑人紀錄表」各1 份在卷（指認侯麗娟者下稱「Ａ紀錄表」，指認黃明仁者下稱「Ｂ紀錄表」）及在侯麗娟居處搜索扣得之甲基安非他命19包（驗前合計淨重158.02公克）、電子磅秤 5台、中型電子磅秤1台、大型電子磅秤1台、塑膠吸管製藥鏟10支、分裝夾鏈袋1 盒，在黃明仁身上扣得之上開侯麗娟居處鑰匙及門禁磁卡等物扣案可稽，以及相關搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、現場暨扣案物品採證照片及內政部警政署刑事警察局100年11月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書，暨其餘卷證資料可資佐證。本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定上訴人等共同基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由侯麗娟於100年10月3日17時34分許、17時44分許、18時59分許、19時10分許，與洪國欽以手機聯絡販賣甲基安非他命事宜（侯麗娟所持用之手機門號為0000000000，洪國欽所持用之手機門號為0000000000），並於最後一通手機聯絡後未久之同日某時（起訴書誤載為同日19時許），推由黃明仁至新北市○○區○○○路0 號大樓地下室2 樓，販賣交付甲基安非他命3包（驗前合計淨重19.33公克）予洪國欽，並當場向洪國欽收取價金；警方因對侯麗娟所持用上開手機門號執行通訊監察，而於翌日（4日）凌晨2時30分許，持搜索票至侯麗娟居處即上開大樓13樓之4 執行搜索，扣得侯麗娟販入伺機販賣圖利之上開甲基安非他命19包及其他毒品、現金及扣押物品目錄所載各物品等情。復就上訴人等否認犯行，侯麗娟辯稱：伊認識洪國欽，但不熟，洪國欽之前沒有打過電話給伊，上開0000000000之手機門號亦非伊所持用；伊之前曾看過黃明仁搭乘吳承洲（業經第一審法院判處罪刑，經原審法院上訴審駁回其上訴確定）之車，但並未介紹認識，案發前一天經吳承洲介紹才認識黃明仁，伊並未與黃明仁共同販賣甲基安非他命予洪國欽云云；黃明仁辯稱：伊認識侯麗娟，她是吳承洲的女友，但與伊不熟，伊不認識洪國欽，也未於100年10月3日拿毒品給洪國欽，侯麗娟未曾叫伊拿毒品給誰過，與伊之間也不會打電話，伊係向吳承洲借車，說好當日（3日） 晚上11至12點要開去板橋還他，後來伊就開去板橋還他，還車後吳承洲本來要載伊回去，伊先在前揭侯麗娟居處等，至（隔日）凌晨2 時許，伊跟吳承洲下去該大樓地下室，他開另一輛車上來後，又停下來，說他有事要先出去，叫伊先上樓再等他一下，並拿一張磁卡給伊，伊要坐電梯就被警察攔檢云云，究如何之因：

⑴、證人洪國欽業於警詢證稱：伊每次都是打電話給綽號「阿娟」的大姐頭，說要毒品，阿娟幫伊聯絡綽號「土豆」的黃明仁，並跟伊說時間、地點，黃明仁會帶毒品出現，伊再拿錢跟黃明仁交易，100年10月3日晚上，伊向黃明仁購得甲基安非他命3 小包，伊不知黃明仁之聯絡方式，均係透過綽號「阿娟」的大姐頭等語，復有其指認綽號「阿娟」的大姐頭即係侯麗娟，綽號「土豆」即係黃明仁之上開「指認犯罪嫌疑人紀錄表」各1 份可稽。⑵、本件上訴審勘驗洪國欽於100 年10月4日上午9時在台北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）偵查隊之警詢錄音、錄影光碟，其勘驗結果（下稱上訴審勘驗結果）第㈢項謂：「警方詢問中出示手機給受詢問者（即洪國欽），要對方從手機中找出『阿娟』的行動電話，受詢問者搜尋後有告訴警方是0000000000號。……」等情明確，洪國欽復於偵查中證稱：0000000000手機門號係伊所持用，毒品是伊於被抓當天（即100年10月3日），在一個大樓的地下室，向一個叫「姐仔」的人買的，是姐仔接電話，由一個小弟也就是1 名男子拿給伊，伊當場付了價金給該男子。伊是在板橋後站那邊的大樓地下室買到甲基安非他命，伊下車走到地下室跟該名男子買；於第一審審理時證稱：通訊監察譯文所載100年10月3日17時34分許至同日19時10分許之電話通話內容，確係伊打給「姐仔」購買甲基安非他命，本來是約在超商，後來改約在地下室各情，亦有上開逐字譯文所載對話內容可憑，而該光碟之聲音檔案經本件上訴審法院送法務部調查局為聲紋鑑定，其鑑定結果：「……，其中譯文標註0000-0000-000000之檔案通話內容待鑑『女聲』聲音，與本局採樣之侯麗娟聲音經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約 72%，研判與侯麗娟本人聲音音質相似。……備註：研判結果係參照比對PSSCurve統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士研究，若兩者語音特徵相似率高於70% 以上者，即將判定《音質相似》；所謂《音質相似》即兩者聲音有可能出自同一人。（以下空白）」，此有聲紋鑑定說明書在卷可按，該鑑定說明書既已詳載鑑定方法，並附有採樣問句與聲紋比對圖譜，且經過二位鑑定人鑑定，及一位覆核人審查，從形式與實質上觀察，均可資為上開譯文通話之「女聲」係侯麗娟之佐證。再者，黃明仁於偵查及第一審均坦承其綽號為「土豆」，且於案發當日曾至前揭侯麗娟居處等情。且警方至該居處搜索時，對黃明仁為攔檢盤查，亦在其身上查獲該居處之鑰匙與磁扣（門禁磁卡）。黃明仁就其為何有上開鑰匙與磁扣，所為辯詞，復與證人吳承洲於偵查中具結所證及於第一審陳稱各節，均顯不相符。⑶、卷附通訊監察譯文所載侯麗娟與不詳之人Ｂ，於100年10月1日、3日疑似交易毒品之各次通話中，有「B：喂，姐仔你下來了嗎？A（即侯麗娟）：『土豆』下去了。」「B：喔。」及「B：喂，姐仔？A：嗯。B：我女生兩千，男生一千。A：這樣他不會用啦。B：我自己要吃的，我自己的。……B：我要去哪找你？A：你一樣到那個板橋啊。B：好，一樣那邊喔。 A：你人到打電話進來，我怕這裡收訊不好，如果打不進來你傳簡訊說你人到了。B：好。」 「B：喂？A：你先不要出門，『土豆』好像睡著了，叫不起來。……」等對話，其中「土豆」不僅與黃明仁自承之綽號相符，且與洪國欽上開所稱其與侯麗娟、黃明仁進行毒品交易之模式若合符節等情，而認上訴人等前開辯解均無足採。暨對於證人洪國欽於102年3月27日檢察官偵訊、同年12月26日第一審審理時改口所稱：伊不知交毒品給伊之男子姓名及綽號，伊以前沒有見過姐仔，此係第一次打電話給姐仔；警察叫伊在照片上按指印，但伊不認得照片之人；送毒品來的人有戴眼鏡；伊沒有打電話給姐仔，伊忘了，不曉得是誰打的；伊不認識上訴人等，亦未打電話給侯麗娟；伊被查獲的甲基安非他命係伊向國隆買的，拿毒品給伊的人也是國隆，而非黃明仁，是警察叫伊蓋章，伊真的不認識他；是伊打電話給姐啊，由國隆拿給伊，伊把錢交給國隆，國隆有戴眼鏡各云云，究如何之因與其於警詢所述各情及相關通訊監察譯文內容等證據資料不符，且與侯麗娟於偵查中所稱：伊認識洪國欽不到一年，洪國欽有時叫伊「阿娟」等情顯不相侔，而認亦無可採。均已分別於理由中，詳為指駁、說明，並無上訴意旨所指僅以洪國欽不利於上訴人等之指認、陳述為認定其等犯罪之唯一證據，而無任何補強證據之情形存在。又原判決認定卷內洪國欽指認黃明仁之Ｂ紀錄表（見偵字第28480號 卷第57頁）所載指認時間為凌晨「100 年10月4日2時40分」，實係誤載，該次指認係於日間為之，並未違背洪國欽拒絕夜間訊問之意願等情，亦已依憑原審對洪國欽於100年10月4日在萬華分局偵查隊第二次調查筆錄之錄影再為勘驗之結果等卷內證據資料，詳敘其論斷之理由，而與該勘驗結果所載「於錄影時間00\00\0 00:46 日間警員提供指認表供洪國欽指認，……」等內容（原審卷一第240頁第8至14列）相符。以上均係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自不能任意指為違法。

㈡、法院認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並已詳敘其得心證理由，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許。又所謂補強證據，係指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，並不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。至法院就各項證據之證明力如何，應綜合審酌相關證據資料而為整體之判斷，不得割裂觀察取捨，更不待言。原判決所引前開逐字譯文所示侯麗娟與洪國欽之對話，雖未提及「黃明仁」或「土豆」，而侯麗娟與不詳之人Ｂ間之上開對話內容，形式上觀之，既非關本件毒品交易，亦非與洪國欽或黃明仁之對話，固均非屬證明本件犯罪事實存否之直接證據，然各該對話內容所顯示之交易過程、模式，及侯麗娟與Ｂ之對話中所稱「土豆」之綽號，仍非不得與證人洪國欽所稱本件毒品交易方式、情節，及在黃明仁身上扣得侯麗娟居處鑰匙及磁扣等事證，相互參酌、對照，而為綜合整體之判斷。原判決採證認事，自無上訴人等上訴意旨所指不合證據法則或證據與所認事實欠缺關聯性，及調查未盡、理由不備等違法情形存在。

㈢、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第1 篇第9章第100條之1第1項前段、第100 條之2固分別定有明文。然同法第196條之1第2項所列，關於司法警察官或司法警察對同條第1 項前段之證人為詢問時所準用之相關規定，則不包括上開第100 條之1第1項前段。從而，司法警察官或司法警察詢問證人時，進行錄音、錄影，固無不可，惟究不能以其未為此錄音或錄影，即謂其取得之證詞筆錄違背法定程序或逕認其無證據能力。本件上訴審勘驗結果謂：經核對偵字第28480 號第58、59頁所示洪國欽之筆錄，「警方詢問時，表示如果我拿照片給你（即洪國欽）看，你是否可以指認出來？受訊（詢）者表示可以。但是第59頁筆錄第5行，其中：『……㈡就是指認照片編號4的女子（侯麗娟、54年10月6 日生）』，這句話或者影像中都未顯示。㈢警方詢問中出示手機給受詢問者，要對方從手機中找出阿娟的行動電話，受詢問者搜尋後有告訴警方是0000000000號。但是筆錄第11行中『也就是指證照片中的侯麗娟』這句話的聲音與影像都沒有出現。……㈤直到勘驗結束，並無出現詢問之警方有出示照片或者任何物件交付受詢問者指認或辨識的情形。㈥畫面顯示詢問之警方詢問後離開畫面，過一段時間，受詢問者曾經自言自語表示『我也不認識字，也不拿給我看』」等旨，固有該次勘驗筆錄在卷（上訴審卷二第128、129頁）可查。然洪國欽於卷附Ａ紀錄表所示 6張照片中，指認編號4 之女子（即侯麗娟）之照片，已經其在該紀錄表上簽名、按捺指印，有該紀錄表在卷可稽（見偵字第28480 號卷第60頁）。衡諸該紀錄表內容係洪國欽指認犯罪嫌疑人侯麗娟之陳述，且原審係以之作為證明侯麗娟犯罪事實存否之證據，性質上即係洪國欽以證人身份所為之證詞，則該紀錄表縱係另在上開警詢以外之期間所作成，且警方於其作成之過程並無錄音、錄影存證，揆諸上開說明，亦不得謂其證據之取得違背法定程序。且該紀錄表若係於上開勘驗結果所示警詢過程以外之時間所作成，亦不能謂與上開錄音或錄影之內容有何不符。從而，原判決採取證人即製作紀錄表之警員陳洪章於原審之證詞，而將證人洪國欽所為之上開紀錄表，資為認定上訴人等犯罪之部分佐證，既已詳敘其證據取捨之理由，並就此證人於審判外之陳述（即Ａ紀錄表與Ｂ紀錄表），如何之合於刑事訴訟法第159條之2所規定例外得作為證據之情形，詳為論述說明，而均與經驗、論理法則無悖，適用法則亦無不當，其採證認事自無上訴意旨所指之違法可言。

㈣、刑事訴訟法就證人對犯罪嫌疑人之指認，並未規定其法定程序。內政部警政署為因應警察偵查刑事案件工作需要，所訂定「警察犯罪偵查手冊」，其第91點（即原「警察偵查犯罪規範」第92點）雖規定，實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「（一）指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。（二）指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。（三）指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。（四）實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。（五）應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。（六）被指認之數人在外形上不得有重大差異。（七）實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄表附於筆錄。（八）實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。」此要領乃主管機關對其所屬警察人員執行此一指認程序之指導，就指認應依如何之程序為之始為適當，而較能減少錯誤指認，提高其可信性，固可資為重要之參考，然其並非法律位階之「法定程序」，究不得僅因指認之程序與此要領未盡相符，即謂其取得證據違背法定程序或逕認其無證據能力。又證人對犯罪嫌疑人之指認，乃其在見聞相關人、事、物後，憑其記憶，所為之陳述，性質上為證人之證詞。其指認是否正確可信，即屬證據證明力之評價及取捨，法院自應依案件之具體情形，考量一般人或證人本身之記憶、辨識能力及特性，其見聞或指認當時之主、客觀情狀，並參酌相關之證據資料，相互勾稽、對照，綜合觀察而為整體之判斷，尤不得僅以指認程序是否符合上開要領規定，為判斷之唯一準據。從而，事實審法院對此指認採信與否，所為論斷，倘與卷內證據及經驗、論理法則無違，自不能任意指為違法。原判決就上開Ａ、Ｂ紀錄表究如何之可採為認定上訴人等犯罪之部分佐證，除已為前揭三之㈠所示之論述外，並說明：依原審勘驗結果，警員雖於詢問前，將黃明仁之照片置於桌上，但指認時已將該照片收起，且無其他不正之言語，並無黃明仁之辯護人所辯：警員於該指認前，有行為暗示之瑕疵（見原判決第18頁第1至7列）；黃明仁於原審審判期日，並未戴眼鏡，經原審法院當庭勘驗，黃明仁本人與相片並無太大差異，僅有頭髮差異（見原判決第25頁倒數第9 列以下）等情，此亦有原審勘驗筆錄可資覆按（見原審卷一第242頁正面倒數第11列至同頁反面第4列），其參酌相關證據資料，本於事實審法院之推理作用，所為此部分論斷，既與經驗、論理法則無違，其指認程序縱與上開要領未盡相符，仍難認其採證認事與證據法則有何違背。上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤、依原判決所認事實觀之，侯麗娟係於上開10月3日晚間7時10分許與洪國欽最後一次通電話後之某時，推由黃明仁至前揭侯麗娟居處大樓地下二樓，販賣交付毒品予洪國欽，並當場收取價金（見原判決第2頁第9至18列），倘若無誤，洪國欽係與該交付毒品之人係當面交易，當場互為交錢、交付毒品甲基安非他命之行為，洪國欽對該交易對象自應有面對面之近距離觀察。又其二人如係原本熟識，則一望即能輕易辨認對方。否則，衡諸事理，即須仔細辨認對方，確認無誤後，始會從事此刑責甚重之第二級毒品交易，無論係前者或後者，洪國欽對交付毒品之人存有相當之記憶，均與常情無悖。況洪國欽係於案發之隔日即對上訴人等為指認，記憶應仍甚清晰，其對黃明仁之指認自不因此次毒品交易係於夜間、在地下室二樓所為，交易時間短暫，而有何瑕疵可指，黃明仁上訴意旨就此部分所為指摘，自不能作為合法之第三審上訴理由。

㈥、黃明仁於101年6月19日檢察官偵訊時供稱：伊不認識洪國欽；伊100年10月4日被抓後才與侯麗娟有聯絡；100年10月1日通聯紀錄（通訊監察譯文）中之「土豆」不是伊本人，暨：「（平常施用何毒品？）安非他命。（被抓之前最後施用時間？）……（補充？）我想要跟洪國欽對質。我知道錯了，希望能從輕量刑。」等語，有該次偵訊筆錄可稽（見偵字第28480 號卷第184、185頁），因黃明仁另尚有施用毒品犯行，原判決斷取其中「我知道錯了，希望能從輕量刑。」一語，引為認定黃明仁共同販賣本件毒品之部分佐證（見原判決第11頁第15、16列），形式上觀之縱不無可議，然除去此部分證據，既仍不影響本件事實認定及判決本旨，自亦不得執為合法之第三審上訴理由。

㈦、刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，乃量刑之一部分，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決對黃明仁所為量刑，既已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即與比例原則、罪刑相當原則無違。自不因其未適用上開第59條酌減黃明仁之刑，而有何違法可指。黃明仁上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決量刑違背比例原則，自與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不合。

㈧、上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，仍係對原判決已明白論斷之事項，及原審採證認事職權之適法行使，或不影響於原判決本旨之枝節，再漫為事實之爭辯，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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