最高法院一○五年度台上字第一五六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五六五號

上訴人

康義坤

　　　　　　施宜妏

　　　　　　鄭慧鵑

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年二月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第九四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第七九六八、八五一一、一０二四０、一一二○三號、一０三年度毒偵字第二九六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人施宜妏）部分：

一、本件原判決認定上訴人施宜妏有原判決附表（下稱附表）二編號3、4所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命、編號5、6所載共同販賣第一級毒品海洛因等犯行，因而撤銷第一審關於該部分之判決，改判就附表二編號3、4部分仍論以共同販賣第二級毒品罪，就附表二編號5、6部分仍論以共同販賣第一級毒品罪，分處如附表二編號3至6所示各主刑，暨為相關沒收之諭知（施宜妏另施用第一、二級毒品部分，業經其撤回第二審上訴而告確定）。固非無見。

二、惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。故而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦員警、檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。卷查，本件於警詢及偵訊時，負責調查或偵訊之員警或檢察官似未曾就施宜妏如附表二編號 3至6 所示販賣第一級或第二級毒品之犯罪事實予以調查、詢（訊）問（見警卷一第3至5、7 頁、偵查卷四第58至60頁）；而原判決已載明施宜妏業於原審審理時就其販賣第一級毒品、第二級毒品之事實供承不諱（見原判決第4 頁第14至16列，原審卷第145 頁），倘均無訛，能否謂施宜妏如附表二編號3至6所示犯行均不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑？即非無研議之餘地。施宜妏於原審之辯護人業於原審審理中就此部分提出辯護（見原審卷第146 頁、第212 頁反面），原判決未予詳查，亦未置詞說明未予採信之理由，自有適用法則不當及理由未備之違法。施宜妏之上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第 394條第1 項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於施宜妏部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即上訴人康義坤、鄭慧鵑）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人康義坤有附表二編號1至4所載販賣（或共同販賣）甲基安非他命、編號5、6所載共同販賣海洛因、鄭慧鵑有附表三編號2至4所載販賣海洛因、編號5、6所載販賣甲基安非他命等犯行，事證明確；因而撤銷第一審關於康義坤附表二編號3至6部分之判決，改判就附表二編號3、4部分仍論康義坤以共同販賣第二級毒品罪，就附表二編號5、6部分仍論康義坤以共同販賣第一級毒品罪，分處如附表二編號3至6所示各主刑，暨為相關沒收之諭知；另維持第一審就附表二編號1、2論康義坤以販賣第二級毒品罪（計2罪）、附表三編號2至4 論鄭慧鵑以販賣第一級毒品罪（計3罪，均累犯）、編號5、6 論鄭慧鵑以販賣第二級毒品罪（計2 罪，均累犯），各處如附表二編號1、2、附表三編號2至6所示各主刑，暨為相關沒收諭知部分之判決，駁回康義坤、鄭慧鵑此部分在第二審之上訴；另就康義坤上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑13年6 月，暨為相關沒收之諭知（鄭慧鵑另轉讓第一級毒品部分，經其撤回第二審上訴而告確定）；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、康義坤、鄭慧鵑之上訴意旨分述如下：

（一）康義坤上訴意旨略稱：

1.康義坤及共同正犯之自白雖具證明力，然應排除其證據能力；且若證人張瑞鑫、高銘瓚陳述之任意性仍有懷疑，亦欠缺證據能力。

2.本件共同正犯之自白可否成為康義坤犯罪之證據，或康義坤自白之補強證據，仍待查證；原判決亦未敘明康義坤之自白與通訊監察譯文是否可藉由其他證據補強，所認定之事實與所採之證據齟齬，違背嚴格證明法則且有理由矛盾之違法云云。

（二）鄭慧鵑上訴意旨略稱：

1.證人齊興宇、黃美慧、蕭輝全等人為求減刑之利益所為之證詞憑信性，本不及一般人，故其等證詞之真實性，存有合理之懷疑，其等與鄭慧鵑之通聯譯文，亦均無交易或交付毒品之相關載述；況依黃美慧民國102 年11月27日全部譯文所示，係委託鄭慧鵑代為購買毒品，鄭慧鵑所為應屬幫助施用毒品，且當天因找不到毒品來源，亦無販賣毒品之犯行。

2.原判決定應執行有期徒刑20年，未依刑法第59條酌量減輕其刑，不符比例及罪刑相當原則，鄭慧鵑已有悔意，請從輕量刑云云。

三、惟查：

（一）刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。原判決關於康義坤部分，所採證人張瑞鑫、高銘瓚於警詢、偵查時之陳述，康義坤及其於第一審選任之辯護人於第一審法院準備程序時，均明示同意該等證據有證據能力（見第一審卷一第170、172頁），經審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，康義坤亦未曾指出張瑞鑫、高銘瓚之陳述有何非出於任意性之處，而第一審已就上開證據為調查辯論，自不許康義坤再事爭執其證據能力。原判決以該等證據作為認定康義坤關於附表二編號1至4犯行之判決基礎，於證據法則並無違背。又原判決並未援引康義坤之共同正犯施宜妏於警詢或偵查中之證詞而為判決，康義坤之上訴意旨指該部分無證據能力云云，容有誤會。康義坤之上訴意旨⒈執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決關於康義坤部分，以康義坤於原審審理時坦承不諱之供述、購買毒品者張瑞鑫、高銘瓚、戴聖淳、柯健群於警詢及偵查中之證詞（柯健群之證詞附於警卷三第250 至252〈原判決誤載為250〉頁、偵卷四第174 〈原判決誤載為274 〉頁）；及通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料；認定康義坤有附表二編號1至6所示販賣第一級或第二級毒品犯行，業以交易雙方之證詞及通訊內容互為補強，說明其認定之理由，並非僅憑其中單一之證據，康義坤之上訴意旨⒉泛指無補強證據，或證據齟齬云云，尚非合法之第三審上訴理由。

2.原判決依憑齊興宇於第一審審理時之證詞、相關通訊監察譯文，認定鄭慧鵑有如附表三編號2、3所示販賣海洛因予齊興宇之事實，並敘明依103年8月3 日通訊監察譯文內容所示分次收取價款之情形，認與代調毒品常情有違；另就鄭慧鵑（原判決誤載為施宜妏，應予更正）之102年8 月6日通訊監察譯文內，齊興宇雖僅提及「過去吃飯」、「包便當」等一般日常對話，惟鄭慧鵑已於第一審供述當時齊興宇要調毒品云云，並未提及代購便當之事，認該通話內容係使用毒品暗語，且齊興宇無於通話中提及調取毒品細節等情，認鄭慧鵑所辯代調毒品云云，為卸責飾詞而不可採。

3.原判決另依黃美慧於偵查中之證詞，佐以相關通訊監察譯文，認鄭慧鵑有附表三編號4 所示販賣海洛因予黃美慧之事實；並就黃美慧於原審審理時改稱係請鄭慧鵑代拿毒品，雖交付購毒價金新台幣3000元予鄭慧鵑，然毒品係由鄭慧鵑之友人交付云云，以其等通話之通訊監察譯文顯示，黃美慧均係以暗語向鄭慧鵑表示購買毒品之意，且鄭慧鵑與黃美慧並無特殊關係，亦無義務為黃美慧調取毒品之理，認黃美慧於原審翻異之證詞，不足採信。

4.原判決復以蕭輝全於警詢、偵查中之證詞，及相關通訊監察譯文，認定鄭慧鵑有附表三編號5、6所示販賣甲基安非他命予蕭輝全之事實，並就通訊監察譯文內容，或顯示鄭慧鵑與蕭輝全討價還價，或提及毒品交易價額並約定交易地點等情，認鄭慧鵑顯非幫他人代調毒品，或單純見面，說明鄭慧鵑所辯均不可採。

5.原判決就如何認定康義坤、鄭慧鵑上開犯行，及其等辯解均不足採信之理由，俱已依憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。又適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。原判決已說明鄭慧鵑所犯附表三編號2至4所示3 罪有如何縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，均依刑法第59條規定酌減其刑之理由；就鄭慧鵑另犯附表三編號 5、6 所示之罪未依刑法第59條規定減輕其刑，自無違法可言。康義坤、鄭慧鵑上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（三）刑法第53條規定「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」所謂數罪併罰，有二裁判以上，係指兩裁判所宣告之刑，係屬同種類，且須均已確定而言，故被告所犯數罪之宣告刑，雖經第一審依刑法第51條規定而定其應執行刑，倘各罪中之一部分復經提起第二審上訴，該經第二審法院審理之部分，即屬尚未確定，其第一審關於應執行刑之宣告當然失其效力。至該經提起第二審上訴部分，如日後確定，與第一審判決之數罪中未經提起第二審上訴部分，如仍符合刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，則屬該案犯罪事實最後判決之法院之

院裁定之問題。原判決理由所述第一審「……就被告鄭慧鵑定應執行有期徒刑20年（含未上訴之附表三編號1 之部分）；……其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當」等語（見原判決第16頁第2至3列），應係贅載，於原判決結果不生影響。鄭慧鵑之上訴意旨所指原判決定應執行有期徒刑20年部分，亦有誤會，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

（四）至康義坤、鄭慧鵑其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為訴訟程序或事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，康義坤、鄭慧鵑之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，鄭慧鵑所請諭知較輕之刑，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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