最高法院一○五年度台上字第二四五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二四五一號

上訴人

周文牆

選任辯護人

王東山律師

　　　　　　林孝甄律師

　　　　　　文　聞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二○六一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○四年度偵字第一一五五、一二六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人周文牆有第一審判決附表一編號①至③所示販賣第一級毒品海洛因予陳錦盛共三次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共三罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，每罪均量處有期徒刑十五年六月，及諭知相關之沒收及抵償，復就上述三罪所處之徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑十七年，及諭知應執行相關沒收及抵償之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內逐一加以指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠、證人陳錦盛之警詢陳述屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且伊在原審已爭執其證據能力。乃原判決雖以陳錦盛於警詢之陳述與其在審判中陳述不符之部分，係出於自由意志，並無遭受不法外力之干擾，認具有較可信之特別情況，而有證據能力，惟並未就該警詢陳述當時之外在環境、條件等予以調查及說明何以具有特別可信之情形，足以擔保其信用性無虞，遽為上開認定，自有未洽。另證人於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，倘與審判中之陳述相符時，即應採取審判中經具結及交互詰問之陳述為證據，無庸併採審判外之傳聞證據，而證人於審判外之陳述亦不因該證人到庭行交互詰問而取得證據能力。乃原判決認定陳錦盛之警詢陳述與其於審判中之陳述相符部分，仍具有證據能力，得作為其審判中陳述之補強證據，亦有未合。

㈡、證人陳錦盛曾向伊借錢，因伊向陳錦盛催討債務未果，並打罵陳錦盛，陳錦盛始挾怨報復誣指伊販賣海洛因。且陳錦盛於民國一○四年二月十二日下午四時四十五分至五時五十五分警詢中，與其於同日下午六時四十六分至七時三十分在檢察官偵查中之陳述，其中就陳錦盛與伊本件三次海洛因交易有無成功、交易次數、時間及數量等之證述內容均差異甚鉅，甚至陳錦盛於偵查中證稱：「一○三年十二月二十三日約下午二時五十分許，與上訴人在『基隆市安樂路』老大公廟紅綠燈附近見面，向上訴人買三千元海洛因後，即在附近民眾住家樓梯間暗處施打海洛因，但感覺藥效不佳，立刻撥打電話給上訴人嫌貨（海洛因）品質不佳」

云云，然陳錦盛於同（二十三）日下午三時○分二十六秒（即該通嫌貨之電話）撥打行動電話予伊時，其發話基地台位置在「基隆市○○區○○街○號五樓」，而海洛因交易地點在基隆市安樂路，則陳錦盛要在十分鐘內完成交易及施打海洛因，並從基隆市安樂區移動至同市中山區，實無可能，是陳錦盛於警詢及偵訊中之陳述均顯有瑕疵，不具憑信性。另原判決所引用第一審判決附表二各編號所載通訊監察譯文之語意模糊，僅能證明陳錦盛欲與伊相約見面，但無法證明二人是否見面，且各該譯文中並未提及毒品種類、數量及價格等具體內容，不足資為陳錦盛所為不利於伊指證之補強佐證。乃原判決竟執上開通訊監察譯文作為陳錦盛於警詢及偵查中證詞之補強證據，並據以認定伊販賣海洛因之犯行，其採證亦有不當。

㈢、伊縱有與陳錦盛見面三次，並交付海洛因及收取現金之事實，然有可能係合資或代為購買海洛因，未必即係雙方買賣交易毒品，且本件並無任何證據可資證明伊有從中賺取價差或獲取利潤。乃原審未詳加調查，僅以主觀臆測方法，認定伊意圖營利而販賣海洛因予陳錦盛，殊屬可議。

㈣、依卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，陳錦盛之尿液檢驗結果並無毒品反應，核與陳錦盛於第一審證稱自一○○年後即未再施用毒品等語吻合，此為對伊有利之證據。乃原判決竟以尿液檢驗結果只能測出採尿前短暫時間內有無施用毒品。並謂陳錦盛於一○四年二月十二日採尿未驗出毒品反應，至多僅能證明自該次採尿時起算回溯五日內並未施用毒品，但陳錦盛採尿時間距離本件海洛因交易時（即一○三年十一月三十日至一○三年十二月二十三日）已有一、二月之遙，該尿液檢驗報告無法證明陳錦盛當時（本件海洛因交易時）並未施用海洛因云云，仍認陳錦盛當時有施用並購買海洛因之需求，而認陳錦盛上述尿液檢驗報告不足以採為伊有利之認定，亦有未洽。

㈤、原判決僅憑陳錦盛於警詢及偵查中之證述，暨伊與陳錦盛二人間之通訊監察譯文，認定伊有販賣海洛因三次予陳錦盛之犯行，然基於直接審理原則，伊於原審聲請勘驗上開通訊監察錄音，以確認伊是否有販賣海洛因予陳錦盛之事實。又陳錦盛於警詢、偵查及第一審之證述反覆不一，且於第一審到庭具結作證時，甘冒其先前在偵查中具結所為不利於伊之證述，被認定為虛偽不實之偽證刑責，而改為對伊有利之證述，因此伊於原審聲請傳訊陳錦盛到庭行交互詰問，以釐清事實真相。原審對於伊聲請調查之上開證據均未予調查，遽為不利於伊之判決，亦有未合。

㈥、原判決將第一審判決全部引為附件，並於量刑部分增加記載：而就第一審判決「叁、論罪科刑：三、…查被告販賣第一級毒品之次數，僅為三次，對象為一人」緊接其後補充『且買受人自己施用，並未再轉賣而擴散為害他人』」等語，則原判決已增加有利於伊之量刑理由。且縱如原審認定伊販賣海洛因予陳錦盛三次，獲利金額合計僅新台幣（下同）九千元，其情節輕微，自應從輕量刑。乃原判決仍維持第一審判決就伊所犯各罪所處有期徒刑十五年六月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十七年，實屬過重云云。

三、惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。又施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。上訴人在原審否認販賣海洛因予陳錦盛之犯行，辯稱：伊向陳錦盛催討債務並罵陳錦盛，陳錦盛因此誣指伊有販賣海洛因；且陳錦盛之證述有前後不一之瑕疵，而警方於一○四年二月十二日對陳錦盛採尿送驗，呈鴉片類陰性反應，無從證明陳錦盛有施用海洛因之惡習，又相關通訊監察譯文亦無以補強其指證情節屬實云云。惟原判決兼引用第一審判決所採用之證據及理由，即上訴人坦承有於一○三年十一月三十日、同年十二月六日及同年月二十三日與陳錦盛所持用之行動電話為第一審判決附表二編號①③④內容所示對話之供述，證人陳錦盛在警詢及偵查中之部分證言，卷附通訊監察譯文及扣案上訴人持有門號○○○○○○○○○○號行動電話一具等證據資料，併說明：證人陳錦盛於一○四年（第一審判決誤載為一○三年）二月十二日警詢時證稱：一○三年（第一審判決誤載為一○四年）十一月三十日上午五時十九分（即第一審判決附表二編號①、⑴）之通話內容，係伊欲向上訴人購買毒品，譯文中所謂「吃早餐」，即購買毒品之暗語，而一○三年十二月一日下午五時八分（即第一審判決附表二編號②）通話中所提及「跟昨天一樣」，係指「跟一○三年十一月三十日所買價錢一樣」，即該日伊向上訴人購買三千元之海洛因一小包；一○三年十二月六日十二時三十六分至十二時四十七分之通話（即第一審判決附表二編號③所示），係伊欲向上訴人購買二包海洛因，但只交易一包，約於同日下午二時許，在基隆市八堵交流道橋下交易；譯文中所謂「二個」、「二天」均係要購買海洛因二包之意思，但當天上訴人只賣一包給伊；一○三年十二月二十三日下午二時十三分至三時三分之行動電話中之對話，係伊嫌上訴人所出售之海洛因純度不好，對話中所謂「這咖啡怎麼這麼難喝」，係表示伊向上訴人所購買之海洛因純度不夠；所謂「下次弄好喝點的啦」

，係要上訴人爾後交付品質較佳之海洛因給伊等語；陳錦盛復於偵查中證稱：伊係打行動電話給上訴人聯絡交易毒品，均約在基隆市富景天下大樓附近之八堵橋下、老大公廟及愛三路與南榮路口天橋下，均以「喝咖啡」或「吃飯」為交易毒品之暗語；一○三年十一月三十日上午五時十九分伊撥打行動電話給上訴人，伊提及「起來吃早餐」，即與上訴人相約購買海洛因；該日下午約二時許，上訴人交付海洛因予伊，伊用三千元買八分之一錢之海洛因；一○三年十二月六日十二時三十六分至十二時四十七分之通話，係伊與上訴人約在基隆市八堵橋下交易，對話中提及「二個」，係指伊欲購買二個「八分之一錢」之海洛因，嗣於下午一時三十分許，在八堵橋下見面，伊交付上訴人三千元，上訴人僅交付一包「八分之一錢」之海洛因，並表示貨不夠只能給伊一個（即一包「八分之一錢」之海洛因）；一○三年十二月二十三日下午二時十三分至三時三分之行動電話中之對話，與上訴人相約基隆市安樂路老大公廟紅綠燈附近見面，此次伊購買三千元之海洛因後，立即至附近民眾住家樓梯間暗處施打，但感覺效果不佳，伊即撥打電話向上訴人嫌貨（海洛因）之品質不佳；伊與上訴人交易一向係銀貨兩訖，未曾欠過錢等語，互核證人陳錦盛於警詢及偵查中所證關於一○三年十一月三十日、同年十二月六日及同年月二十三日與上訴人交易海洛因之主要情節相符，且與第一審判決附表二編號①②③④所示通訊監察譯文內容吻合，而該通訊監察譯文中雖未提及購買毒品種類、數量及金額等語詞，然因毒品交易事為違法且為重罪，販毒者為避免遭偵查機關監聽、查緝，常以暗語代替毒品交易之種類及數量，與陳錦盛於偵查中證稱：伊與上訴人係以「喝咖啡」或「吃飯」作為暗語；其中所稱「二個」就是指「二個八分之一錢（海洛因）」之交易聯絡方式吻合；再參以陳錦盛於第一審亦證稱：上訴人不曾有買過或提供早餐給伊，因之前伊與上訴人許久未曾聯絡，於一○三年十一月三十日撥打上訴人之行動電話時，在對話中先報上「陳明貴」姓名，如此上訴人即知悉伊係與陳明貴常在一起之人云云，及上訴人自承：伊未曾提供早餐給陳錦盛等語，足認上訴人與陳錦盛於一○三年十一月間交情非篤，且上訴人不曾提供早餐予陳錦盛。

是陳錦盛於一○三年十一月三十日清晨五時十九分撥打行動電話給上訴人，並表示要上訴人「弄好吃點的，那次不好吃」，顯與真正之早餐無關。陳錦盛於警詢及偵查中證稱：伊與上訴人以「吃飯」、「喝咖啡」作為暗語，而一○三年十一月三十日、同年十二月六日及同年月二十三日係以行動電話聯繫上訴人後，向上訴人購買海洛因各節，應屬可採。卷附一○三年十二月二十三日下午三時○分二十六秒，陳錦盛撥打上訴人所持用行動電話之通訊監察譯文（即第一審判決附表二編號④、⑸），其上顯示當時基地台位址在「基隆市○○區○○街○號五樓」，惟通訊監察譯文上所顯示之基地台位址，係上訴人之發話及受話基地台位址，並非陳錦盛之發話位址，是上訴人以前開行動電話基地台位址，主張陳錦盛不可能於一○三年十二月二十三日下午二時五十分在基隆市安樂區老大公廟紅綠燈前交易後，於十分鐘內即迅速施用完海洛因，並在基隆市中山區打電話給上訴人云云，顯屬誤會；陳錦盛於一○四年二月十二日經警方採尿送驗後，其尿液檢驗結果雖呈現鴉片類陰性反應，然此驗尿結果僅能證明陳錦盛於一○四年二月十二日為警採尿回溯之五日內，並未施用海洛因，尚不能證明陳錦盛於前此之一○三年十一月及十二月間並無施用海洛因習性而無購買海洛因之需求。況上訴人與陳錦盛於第一審均陳稱：其等於一○三年十一月間聯絡時，彼此間確有談及施用海洛因及來源等語，因此自不能僅以陳錦盛於一○四年二月十二日採尿送驗結果未呈現鴉片類陽性反應，即據以對上訴人為有利之認定；另上訴人與買家陳錦盛並非熟稔，尚需陳錦盛先告知雙方共同熟知友人「陳明貴」之姓名，使上訴人憶起其人（「陳明貴」

旁邊之「陳錦盛」），其等間無特殊情誼，倘非有利可圖，上訴人應無甘冒觸犯重罪之風險，以販入毒品（海洛因）之相同純度及價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本件下游買家之可能，則上訴人主觀上有藉此以營利之意圖至明等情為綜合判斷，認定上訴人確有如第一審判決附表一編號①至③所示販賣第一級毒品海洛因予陳錦盛共三次之犯行，並非以陳錦盛之片面指證為唯一之論據。且原判決對於證人陳錦盛於警詢、偵查及第一審之證言何者為可採，何者不足採信，暨上訴人所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁及說明。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨謂陳錦盛之證述前後不一，且不合常情（即在第三次交易後十分鐘內施用海洛因，並自基隆市安樂區移動至中山區撥打行動電話），暨通訊監察譯文並無毒品交易之種類、數量及價格等具體內容，不足資為陳錦盛證述之補強證據云云，係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘原判決不當，要非合法之上訴第三審理由。

㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述若具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形而得為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中之陳述，與採納審判外陳述之結果無異，不生原始陳述人因其後已於審判中結證並受詰問，之前於司法警察（官）調查中所為之陳述即具備證據適格之要件。本件陳錦盛於警詢時之陳述，與審判中不符部分，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞法則之例外規定而得為證據，原判決已引用第一審判決詳為說明（見第一審判決理由壹、一），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，漫詞指摘原判決認定陳錦盛於警詢之陳述具有證據能力為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。至陳錦盛先前於警詢所為之陳述，與審判中之陳述相符部分，揆之上開說明，應逕採審判中之陳述，無再採納該警詢（審判外）陳述之必要，該警詢陳述應無證據能力；則原判決另認陳錦盛之警詢陳述與審判中相符部分，為具有證據能力云云，固有不當。惟稽諸原判決及其所引用第一審判決認定上訴人有罪之理由，並未依憑陳錦盛與審判中相符之警詢筆錄，據以認定上訴人販賣海洛因之犯行，原判決此部分之論述雖屬贅餘，但於本件判決結果無影響，上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。原判決已說明上訴人雖聲請勘驗通訊監察錄音光碟及詰問證人陳錦盛，惟上訴人在原審之辯護人經准予拷貝通訊監察錄音光碟後，就對話內容與譯文相符並不爭執（見原審卷第一一一頁），則縱對該錄音光碟予以勘驗，亦僅能獲得與其譯文相同之證據資料，此部分事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性。又證人陳錦盛於第一審審理時已到庭就相關事實證述明確，並接受檢察官、上訴人及其於第一審辯護人之詰問，對於上訴人有無販賣海洛因予陳錦盛之待證事實已臻明瞭；且陳錦盛於第一審並明確證稱其於警詢及偵查中並未受到刑求或以不當方法取供（見第一審卷第七十一頁），上訴人雖聲請再傳喚該證人到庭，然該證人並無重複傳喚調查之必要等旨（見原判決第七頁第四行至第八頁倒數第六行），核其論斷於法並無違誤，自不得任意指為違法。上訴意旨徒憑己見，認上述事證仍有調查之必要而指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。本件第一審判決就上訴人所犯如其附表一編號①至③所示販賣第一級毒品共三罪（該罪法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金），均依刑法第五十九條規定減輕其刑後（即得量處無期徒刑或十五年以上有期徒刑），審酌上訴人明知毒品具成癮性，仍販賣海洛因予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，戕害施用者之身心健康，為社會治安敗壞之源頭，應予相當之非難，參酌其販賣海洛因之次數為三次、事後否認犯行之態度，及其各次販賣毒品之數量、獲利及犯罪動機、目的、手段、經濟狀況、智識程度等一切情狀，每罪均處有期徒刑十五年六月，復就上訴人所犯上揭三罪，於各刑中之最長期（即十五年六月）以上，各刑合併之刑期（即四十六年六月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑十七年；原判決認第一審判決所處之刑並無不當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已說明其理由（見原判決事實及理由欄一部分）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又上訴人販賣海洛因犯行之可非難性已高，縱原判決補充「且買受人自己施用（自上訴人所購買之毒品），並未再轉賣而擴散為害他人」之量刑理由，然對於第一審判決斟酌上開刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑亦不生影響。上訴意旨對原判決維持第一審判決所量處各罪之刑及定應執行之刑，徒憑己意，任意指摘其量刑及所定之執行刑過重云云，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無販賣海洛因之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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