最高法院一○五年度台上字第二六七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六七五號

上訴人

吳東和

選任辯護人

蘇傳清律師

　　　　　　陳泆璇律師

上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年一月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一○三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四年度偵字第一一五四四、一三二八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳東和上訴意旨略稱：

㈠原判決以上訴人收購查獲之食蛇龜與柴棺龜數量高達三千餘隻，且支付每隻龜類新台幣（下同）三百元之代價，從中獲得暴利，情節重大，因而撤銷第一審緩刑宣告。然實際上，其中近三分之二數量，係上訴人所培育繁殖，並非收購而得。同案被告余清波亦證實上訴人確有培育繁殖保育類烏龜，此由扣案之龜卵達千顆，並有大量剛孵育之幼龜，以及上訴人中國大陸養殖場之現場照片等可證。原審逕認定上訴人資金雄厚，獲利可觀，已有違經驗法則。且未傳喚張秋香、彭錦祥、徐振達或綽號「阿龍」等人，查明上訴人購買數量，亦有判決不依證據、不附理由及應調查而未調查之違誤。

㈡第一審所認定上訴人出資，由余清波出面收購食蛇龜、柴棺龜，余清波因此可取得上訴人所支付每隻三百元之不法獲利等情，此與余清波於偵查、審理中之自白一致，檢察官於第一審審理時，乃表示「若為緩刑之諭知，請庭上附條件諭知」等語。然檢察官提起第二審上訴時，卻又指稱上訴人係非法購入食蛇龜及柴棺龜，再以每隻三百元價格出售予余清波等語，原審罔顧第一審檢察官根本未提出證據證明上訴人有販賣行為，竟據此撤銷第一審判決，可見與其理由所記載上情與余清波供證情節相符、足認上訴人之自白與事實相符乙節，相互矛盾，有判決未依證據之違法。

㈢野生動物保育法第四十條第二款並未就「繁殖」保育類動物為處罰，原審竟將上訴人「繁殖」行為，納入處罰範圍，顯有適用法律錯誤及違反罪刑法定原則之違誤。

㈣原判決並未認定上訴人有大量賣出保育類烏龜之情，卻以上訴人「大量買賣」保育類野生動物為由，加重刑度，亦有判決主文、理由與事實矛盾之違法。

㈤扣案保育類烏龜，大部分乃上訴人繁殖培育，且未有販出之行為，與一般違反野生動物保育法之濫捕、濫殺，或為圖利之情狀迥異，原審未依刑法第五十九條減輕其刑，實有違罪刑相當性原則。上訴人一再陳稱願提供技術，以助食蛇龜與柴棺龜之復育，並坦承犯行，原審仍以上訴人收購三千餘隻烏龜為量刑之基礎，即違反罪刑相當性原則。況上訴人前涉之九十九年度審簡字第七七九號案件，係受託捕捉有害之眼鏡蛇，因與主管機關溝通失當，未照正當程序處理而觸法，與本件之情節迥異。原審卻認與本件情節相同或類似，並指摘第一審判決不當，自有判決理由不備之違誤。同案被告余清波有多次前科，檢察官未提上訴，反針對上訴人之量刑上訴，原判決就此略而不提，而有理由不備之違法。

㈥依余清波於警詢所述，顯見本件係其協尋購入柴棺龜與食蛇龜後，供上訴人養殖用，上訴人既僅在養殖，與「買賣」有何關聯？原審略而不提，片面引用「有買賣」乙語，認定事實，剝奪上訴人之詰問權。余清波所稱「有買賣」，其真意如何？有傳喚其到庭詰問之必要，原審有應調查而未調查之違誤。原審又重行認定上訴人「收購而經查獲之食蛇龜與柴棺龜總量高達三千餘隻」，作為科刑之理由，同一事實為不同之認定，自有違法。

㈦本件並無販賣之事證，支付余清波每隻三百元之費用為繁殖、飼養之雜支、管理費，並非販賣之利潤，檢察官所指與卷證資料不符，原審未察，遽對上訴人加重量刑，不合人民法律情感。上訴人因腰椎疾病需復健，妻兒無生活能力，請給自新機會，從輕量刑，或宣告緩刑云云。

三、惟查：

㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

㈡原判決主要係依憑上訴人及同案被告余清波一致對於被訴各情，皆全部坦白承認的自白，且有查獲時在場證人吳蕎榛、陳信雄、余杰穎、潘昱晟、許椿得、吳東生及蘇惠淳等人之證言可佐，並有客觀都無可爭議的各類書證及扣案屬保育類野生動物之食蛇龜及柴棺龜共三千餘隻等物，可供勾稽，乃認上訴人之自白符合事實，而確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分的科刑判決，改判仍論以共同犯野生動物保育法第四十條第二款非法買賣保育類野生動物罪刑。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自不得指為違法。上訴人就其交由余清波出面收購上述食蛇龜及柴棺龜等犯罪事實，於偵、審中均已自白，為警查獲之數量亦高達三千餘隻，其於原審亦未請求傳喚余清波、張秋香、彭錦祥、徐振達或綽號「阿龍」等人，上訴意旨復爭執上開食蛇龜等，大部分係其自行繁殖而來，並非全數購得，並稱原審未傳喚上開證人等調查，有證據調查未盡云云，均非適法之上訴理由。

㈢野生動物保育法第四十條第二款規定：「違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或其產製品者」。所稱「買賣」，兼及「買入」及「賣出」，不以「買入」後復行「賣出」為必要。原判決於理由貳－二－㈠載述：上開法條之立法目的，在嚇阻買賣保育類野生動物；規範諸如收藏、觀賞等不以營利為目的之購買行為，以杜絕銷售之管道、防免保育類野生動物被濫捕、濫獵、或濫殺，既僅規定不得「買、賣」，並未明文須以營利為目的之買、賣始成立犯罪，是上訴人與余清波收購上開保育類野生動物，所為已該當上揭犯罪等文，核其法律之適用，並無違誤。原判決係認定上訴人收購上開保育類野生動物暫時飼養，再伺機輸出至大陸地區，並未認定其已有販賣行為。上訴意旨就此徒憑己見，漫指原判決將其「繁殖」行為納入處罰，且依檢察官上訴指其有販賣行為，並獲暴利等為由，而判決加重其刑度云云，顯非適法之第三審上訴理由。

㈣每個案件具體情形不同，如何量刑，乃實體法賦予法院得自由裁量的事項，祇要未逾法定範圍或內部界限，尚難逕行比附援引，遽謂違法；具體而言，倘於科刑時，已以行為人的責任作為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度，或濫用其權限、致客觀上明顯失當，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。至於此類科刑斟酌事由，尚非屬犯罪構成要件的事實，不以經過嚴格證明為必要，而以自由證明已足，不生所謂未經詳細調查，就是違法的問題。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。再宣告緩刑，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，亦屬實體法上賦予法院得依職權自由裁量的事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人同樣不得任憑主觀，而以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決已於其理由中貳－二－㈢內，說明上訴人本件犯行，衡情其投入收購保育類野生動物之資金雄厚，從中可獲取不法暴利，所收購而經查獲之食蛇龜與柴棺龜總量高達三千餘隻，對於台灣自然環境之衝擊非同小可，犯罪情節重大，況上訴人前已有非法捕捉保育類野生動物被法院判刑（諭知緩刑）之記錄，本次再為大量收購，足見其毫無悛悔改過之心，因認第一審僅量處有期徒刑七月，並宣告附條件緩刑，顯不能達警惕上訴人及教化社會之作用，且有違野生動物保育法之立法意旨，難認妥適。經審酌上訴人犯罪之一切情狀，改判論處上訴人有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三十六萬元，既在法定範圍之內，客觀上難認有超越內、外部界限情形，自無違法可指。且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，並無違反罪刑相當性原則情形。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為爭議，或就屬原審量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。所請從輕量刑、改判緩刑乙節，無從處理。綜上所述，應認本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ