最高法院一○五年度台上字第二六九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六九四號

上訴人

張友竹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年七月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第一一三○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○五年度毒偵字第八四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項分別定有明文。所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之事由者，均非具體理由。本件原判決以上訴人張友竹施用第一級毒品海洛因一次，經第一審判決論以施用第一級毒品一罪，處有期徒刑九月，上訴人不服第一審判決提起第二審上訴。其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅略稱：伊本次施用毒品行為距離前次犯施用毒品罪已五年，為何不能予伊觀察勒戒，或以「美沙冬」替代療法等改過自新之機會？且伊之母親年逾八十歲，其雙眼及雙腳均曾進行手術，目前行動不便需人照顧，另伊因欲戒除毒癮，正服用「美沙冬」治療中，請求改諭知觀察勒戒或「美沙冬」替代療法，或從輕量刑等語。惟第一審判決就上訴人所犯施用第一級毒品罪，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌本件犯罪之一切情狀，量處上訴人有期徒刑九月，已詳細說明其理由。原判決並敘明關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之罪責為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列事項，在法定刑度內，酌量科刑，如無明顯失出或失入之情形，上級審法院即不得單獨就其量刑部分遽指為違法或不當。另說明毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條及第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件上訴人前於八十八年間已因施用毒品案件，經第一審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經第一審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十二月二十八日執行完畢；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十年間，再因施用毒品案件，為台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經第一審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑案部分則經第一審法院以九十年度訴字第一三七○號判決處有期徒刑七月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，上訴人既於初次觀察勒戒並強制戒治完畢後五年內再犯施用毒品案件經依法追訴，縱本件其再度施用毒品之犯行與上開其施用毒品犯行相隔已逾五年，亦與「五年後再犯」之要件不符，自無從適用初犯規定先命觀察、勒戒程序，而得逕依法追訴處罰。再者，「美沙冬」替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者戒癮之治療方式，且依毒品危害防制條例第二十四條規定，僅檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。又戒癮治療，係檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項第六款之規定，於其為緩起訴處分時，得併命被告於一定期間內遵守或履行之事項，而刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項所定緩起訴處分，係由檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是緩起訴處分為檢察官專有之權限，本案既經檢察官提起公訴，即與前揭規定不符，法院不得代替檢察官為緩起訴處分，自無從諭知以戒癮治療替代刑罰。從而，上訴意旨以其距離前次施用毒品犯行已間隔五年，請求改以觀察勒戒或「美沙冬」替代療法云云，顯屬無據。本件上訴意旨並未具體指摘第一審判決有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明第一審判決之量刑有何輕重失衡或濫用裁量權，而構成應予撤銷之具體理由，徒憑己見，請求以觀察勒戒或「美沙冬」替代療法或從輕量刑，因認上訴人之上訴並未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，逕予判決駁回。已敘明其所憑之依據及理由，經核於法尚無違誤。

本件上訴意旨對於原判決以其上訴不合法律上之程式而予以駁回，究竟如何違背法令，並未為具體之指摘，徒執陳詞指稱：伊之身體有病，亦須照顧老母，請求從輕量刑云云，而為實體上關於量刑事項之爭執，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由，是其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。至於上訴人雖就原判決關於施用第二級毒品部分一併聲明上訴，然業經原審於一○五年八月二十四日以裁定駁回其對該部分之上訴確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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