最高法院一○五年度台上字第二九八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二九八二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂姿儀

上訴人

即被告

呂維傑（英文姓名：AMESUR VIJAY KUMAR KISHINC共 同選任辯護人 鄭穎律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年五月四日第二審判決（一０四年度金上重訴字第三六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度調偵字第一六一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（呂姿儀、呂維傑共同犯行使偽造私文書罪）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告呂姿儀、呂維傑共同犯行使偽造私文書罪刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處呂姿儀、呂維傑共同犯行使偽造私文書罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅應明白認定其事實，且須於理由內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決論以呂姿儀、呂維傑共同犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書之罪（見原判決第四二頁第八至九行），固於事實欄記載呂姿儀、呂維傑與友人CLAUDIO GIUSEPPE BENCIVENGO（下稱：CLAUDIO，通緝中）基於行使偽造準私文書之犯意聯絡，由呂姿儀於民國一００年三月一日上午偽造載有科風股份有限公司（下稱科風公司）代表人張○豪電子簽章之不實出貨單及折讓單等電磁紀錄，指示FINSERVICE公司將所示型號太陽能模組出貨予YURA KUPTE.LTD.公司（下稱YURAKU 公司）及泰崵科技有限公司（下稱泰崵公司）而行使之，致生損害於張峯豪、科風公司管理太陽能模組數量及販售太陽能模組之利益（見原判決第三至五頁）。但理由內就呂姿儀、呂維傑行使上揭不實之出貨單及折讓單等電磁紀錄之行為，如何足以生損害於張○豪以及科風公司，未為必要之說明與論載，自有理由不備之違法。㈡、宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。原判決以呂姿儀、呂維傑犯罪動機、目的難認惡性重大，亦難與一般無故侵占公司財產者相比等為由，憑為宣告緩刑之裁量依據（見原判決第四九頁第四行以下）。惟原判決認定被告等所為致科風公司受有「4,606,041.32歐元」（其中偽「以貨抵債」名義折讓予YURAKU公司之金額為2,470,780歐元，折讓予泰崵公司之金額係2,135,261.32 歐元）之損害，理由內並說明呂維傑及CLAUDIO與張○豪間就本案應分配若干價差及如何以貨抵債，並未有何討論或獲致結論，實無以貨抵債之事實，張○豪既無確切應給付之債務，被告等辯稱係以貨抵債，難以採信等旨（見原判決第二四頁第十八行以下、第三二頁第二一行以下）。倘屬無訛，既認定無證據足認被告等以「以貨抵債」名義抵付之金額為真實，與所載被告等犯罪動機、目的非屬惡性重大，且難與一般無故侵占公司財產者相比之量刑審酌理由，即有矛盾，又原判決同時說明科風公司因被告偽以「以貨抵債」名義致生上揭4,606,041.32歐元之損害，造成公司損失非小，迄今未能與科風公司達成和解或獲諒解等旨（見原判決第四八頁第五行以下）。倘亦屬實，呂姿儀、呂維傑參與本案之犯罪情節似非輕，且造成科風公司鉅額損失，訴訟期間似未能積極且有效尋求償還科風公司所受損失之途徑，就其等所為致科風公司造成鉅額損失，於未損害彌補被害人部分，宣告呂姿儀、呂維傑緩刑是否已達事理之平，是否堪認呂姿儀、呂維傑已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其等自新，而無再犯之虞，即非無疑。原判決於裁量呂姿儀、呂維傑是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀詳加剖析論敘明白，逕以上旨對二人諭知緩刑之宣告，難謂無判決理由不備之違誤。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於呂姿儀、呂維傑其他裁判上一罪部分，基於審判不可分，應併予發回。又原判決認定呂姿儀、呂維傑偽造載有張○豪電子簽章之出貨單及折讓單等電磁紀錄，皆屬刑法第二百二十條之準私文書，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書之罪，與其餘所犯背信、行使業務登載不實準文書、盜用署押等罪間，依想像競合犯關係，從一重行使偽造準私文書罪處斷（見原判決第四一頁第十一行以下、第四二頁第八至九行、第四七頁倒數第六行以下）。但主文欄第二項則論以二人共同犯「行使偽造私文書罪」，其主文記載之罪名與理由之說明未盡一致，案經發回，併應注意及之，附為指明。

貳、駁回部分：

一、呂姿儀、呂維傑被訴於一００年二月二十八日晚間，以呂姿儀名義製作不實出貨單指示FINSERVICE公司於同年三月一日將型號PPV-230M6太陽能模組936片出貨予YURAKU公司，共同涉犯違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款背信及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書等罪嫌，均不另為無罪諭知部分：

㈠、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明「不另為無罪之諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之，始合於立法之旨趣。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體載明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所規定之事由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何該等事項之違法情形，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、本件檢察官起訴呂姿儀、呂維傑上揭違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款背信罪嫌，經原審審理結果，以不能證明其等此部分犯罪，因而維持第一審所為該部分不另為無罪之諭知，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已敘明其認定之理由。檢察官上訴意旨略以：⑴本案爭點在於「客戶若積欠貨款，又再行訂購貨物，業務是否會自行決定出貨系爭貨物？」與公訴意旨稱「一律採行先收現金再出貨」與否較無關聯，原判決該部分之論述有所誤解；⑵科風公司原則採行先收款再放貨，呂姿儀之交易方式即存有例外，而義大利客戶既已積欠鉅額貨款，依憑證人郭○秋、張○容、彭○惠、鄭○雅等關於業務常規之證詞，公司自無可能再同意放貨，呂姿儀違背職務而違法放貨，犯行堪以認定；⑶同案被告CLAUDIO始終未出庭且已遭通緝，本案既係三人共謀犯案，CLAUDIO與呂姿儀間未經調查之電子郵件內容，自難遽以採信，且出貨等重要事項張○豪竟會擇國定假日以電話交辦，亦違反經驗法則云云。對於該部分判決究有如何「判決所適用之法令牴觸憲法」、「判決違背司法院解釋」或「判決違背判例」等情形，無任何具體之指摘，是檢察官上訴意旨所列舉理由，與刑事妥速審判法第九條第一項各款規定之情形，不相適合，依前開說明，難謂符合第三審上訴之法定要件，其該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈢、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告呂姿儀、呂維傑被訴本部分涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

二、呂姿儀被訴無故刪除電磁紀錄公訴不受理部分：

㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，而告訴乃論之罪，未經告訴，或其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百零三條第三款定有明文。

㈡、本件原判決以檢察官起訴被告呂姿儀於一００年三月三十一日及同年四月一日無故刪除告訴人科風公司配予其使用之電腦內之義大利電廠、客戶往來、交易資料及電子郵件等紀錄，足生損害於科風公司，因認呂姿儀另涉有刑法第三百五十九條之無故刪除電磁紀錄罪嫌。惟經審理結果，綜合證人張○庭、黃○達、趙○婷、華○煌以及張○豪於偵審之證詞，勾稽卷內訴訟資料，以張○豪於一００年七月前主觀上已知悉呂姿儀涉犯無故刪除電磁紀錄犯行，且具一定程度之確信，至於科風公司於一０一年五月二十一日將呂姿儀使用之電腦送安侯建業聯合會計師事務所鑑定，目的係圖救回遭呂姿儀刪除電腦之電磁紀錄，該送鑑時間無礙科風公司於一００年七月間前已知悉呂姿儀刪除其電腦內電磁紀錄之認定，已詳載憑為判斷科風公司於知悉呂姿儀上揭所為後，逾六個月之一０一年五月三十日始具狀向台灣新北地方法院檢察署提起告訴，顯已逾法定告訴期間等情之理由，因而維持第一審公訴不受理之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，經核所為論斷，俱有卷存資料可稽，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，尚難指為違法。檢察官上訴意旨猶執電腦硬碟送鑑定前，告訴人並未形成主觀確信，應以科風公司董事會決議時間為判斷知悉之事實等情，指摘原判決違法，係就原判決已說明之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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