最高法院一○五年度台上字第三四四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四四○號

上訴人

李榮台

上訴人

管治雄

上一人選任辯護人

黃健弘律師

上訴人

周原正

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年十月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第一一三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○四年度偵字第三二六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、加重強盜部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李榮台、管治雄、周原正有第一審判決犯罪事實欄所示之結夥三人攜帶兇器侵入住宅強盜犯行，因而維持第一審論其三人以刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪（周原正為累犯），量處李榮台、管治雄各有期徒刑七年六月、周原正有期徒刑八年二月，並為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠李榮台部分：①周原正虛構楊文慶與人妻有染，約同李榮台、管治雄一起去找楊文慶，欲以上開理由要求楊文慶交付牛樟芝作為賠償，惟楊文慶家中僅有其子楊智豪在家，楊智豪沈默以對，周原正即交付李榮台木棍一支，顧好楊智豪，另二人即著手尋找牛樟芝，待牛樟芝裝袋後，周原正即持繩索交予管治雄用以捆綁楊智豪，嗣周原正持牛樟芝要離開時，適遇楊文慶返家，雙方發生扭打，周原正與管治雄先行逃離，李榮台卻被打昏送醫。牛樟芝雖已裝入袋內，然上訴人等於財物裝袋後，尚未離開案發現場，財物尚未脫離所有權人楊文慶之監管及實力支配，即遭其發現並攔阻，牛樟芝亦遺落在現場，上訴人等之實力支配仍處於形成過程，屬未穩定狀態，難謂已達既遂階段，原判決論上訴人等強盜行為已既遂，有適用法則不當之違法。②李榮台自始坦承犯行，並協助緝捕周原正，犯後態度良好，有顯可憫恕之情形，請依刑法第五十九條減輕其刑，從輕量刑。

㈡管治雄部分：①就上訴人等至楊文慶住處拿取牛樟芝緣由、過程，與李榮台上訴意旨所述相同，另謂管治雄等雖有以木棍毆打楊智豪，惟木棍並非足以致命之武器，楊智豪亦未因此受有嚴重傷害，在客觀上尚未陷其於不能抗拒之程度，且上訴人係自行尋得牛樟芝，並非基於楊智豪之告知，楊智豪見上訴人取得牛樟芝，亦無抵抗之意，足認楊智豪就交付牛樟芝與否，尚有自由意思。至上訴人等為避免楊智豪報警，而捆綁楊智豪雙手，復與返家之楊文慶發生扭打，均係取得牛樟芝之後所為，非於拿取之際所施之強暴行為，應僅構成恐嚇取財行為，原判決認上訴人等成立強盜犯行，有適用法則不當之違法。②管治雄自始自白犯行，於第一審時僅就行為之法律評價為爭執，主張係恐嚇取財而非加重強盜，於原審亦為認罪之表示，應有悔過之意。且管治雄於交保後積極與楊文慶協商和解事宜，籌得新台幣十萬元，欲行交予楊文慶，惟因楊文慶要求之金額過高，復不同意分期清償而未能與之達成和解，實已盡力填補楊文慶之損害，原判決未將管治雄坦承犯行、為與楊文慶達成和解所為之努力做為量刑依據，仍維持第一審此部分之量刑，顯有適用刑法第五十七條第十款不當之違法。

㈢周原正部分：周原正於原審已自白全部犯行，原審未對其為有利之認定，應比照毒品危害防制條例第十七條之規定，與供出毒品來源者有同一減刑待遇，並有刑法第五十九條、第五十七條第十款之適用。

三、惟查：

㈠按強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之；至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足；至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷。而刑法第三百四十六條恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害通知恫嚇被害人，使其生畏怖心，然尚有自由意志，亦與強盜罪以目前危害或暴力強暴、脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。又強盜罪之既、未遂區別，係以行為人是否已將被害人之財物監管權，移置於行為人自己實力支配下為準；易言之，一旦行為人將被害人監管之財物，易手取得，致使被害人於一定之時間、空間內喪失控制權，而客觀上移歸行為人實力支配者，犯罪即屬既遂，行為人是否將之裝入自己口袋或提物袋，或離開現場，並非所問。原判決依上訴人等之陳述、楊智豪、楊文慶之證述、監視器翻拍畫面、扣案木棍、黑色尼龍繩、上訴人等相對楊智豪之人數、身高、體型等證據資料綜合判斷，認定上訴人等三人持木棍侵入楊文慶住處，毆打楊智豪，拿取牛樟芝後，尚未離去之際為楊文慶返家發現後攔阻，未能將牛樟芝帶走之行為，成立結夥三人攜帶兇器侵入住宅之加重強盜罪。並敘明，案發時客觀上楊智豪若激烈反抗，上訴人等隨時可藉由身材、人數之優勢及手持之木棍聯手發動攻擊，而招致更嚴重之後果，足徵楊智豪係因上訴人等之舉動而處於身體及精神上不能抗拒之狀態，為求自保，無從對上訴人等施以任何抵抗或反擊，可認上訴人等所為在客觀上已達使一般人處於不能抗拒之程度。周原正、管治雄未能將手中已裝袋之牛樟芝帶走，係因楊文慶返家發覺，雙方發生扭打，上訴人等顯已將楊文慶所有之牛樟芝移置於自己實力支配之下，就上訴人等所辯本件犯行僅成立恐嚇取財、強盜行為僅止於未遂等均無據，詳為指駁，核無違誤。李榮台、管治雄上訴意旨就原判決已論斷明白之事項再事爭執，自非合法上訴第三審之理由。

㈡刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀分別量刑，就李榮台、管治雄各有期徒刑七年六月、周原正有期徒刑八年二月。並說明，犯後態度非適用刑法第五十九條之審酌條件，上訴人等之犯罪情節無刑法第五十九條之適用（原判決第二十五至二十六頁），就上訴人等之犯後態度，何人先行坦承，審理過程坦承犯行之情況、與楊文慶最終仍未達成和解等種種犯後態度均已考量（原判決第二十至二十一頁），所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法，核無上訴人等所指有刑法第五十七條適用不當之違法，至周原正上訴意旨所指應比照毒品危害防制條例之減刑規定，更屬於法無據。

四、綜上，上訴人等上訴意旨就原審已論明之事項及量刑職權之適法行使仍憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其三人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、周原正犯普通傷害罪部分：周原正提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯傷害罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，周原正猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭